〔英〕伯林:《两种自由概念》,〔论文集文章〕,刘军宁等编,《市场逻辑与国家观念》,〔文集〕,北京, 生活·读书·新知三联书店1995年版,第202页。
同上,200页。
〔澳〕菲利普·佩迪特:《共和主义――一种关于自由与政府的理论》,〔专著〕刘训练译,南京,江苏人民出版社2006年版,第46-47页。
同上,357页。
〔英〕伯林:《两种自由概念》,〔论文集文章〕,刘军宁等编,《市场逻辑与国家观念》,〔文集〕,北京, 生活·读书·新知三联书店1995年版,第206页。
〔英〕密尔:《论自由》,〔专著〕程崇华译,北京,商务印书馆1959年版,第114页。
〔澳〕菲利普·佩迪特:《共和主义――一种关于自由与政府的理论》,〔专著〕刘训练译,南京,江苏人民出版社2006年版,第41页。
〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》,〔专著〕,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第305页。
Frank I. Michelman, The Supreme Court, 1985 Term—Foreword: Traces of Self –Government, 100 HARV.L.REV. 38 (1986).
See, Frank Michelman, Law’s republic, Yale Law Journal, Vol. 97,1988.
〔澳〕菲利普·佩迪特:《共和主义――一种关于自由与政府的理论》,〔专著〕刘训练译,南京,江苏人民出版社2006年版,第361-362页。
同上,第246页。
只裁判具体案件而不作抽象的
宪法解释,是美国司法审查的一个基本规则,对这一问题的初步研究,请参见张翔:《功能适当原则与
宪法解释模式的选择――从美国“禁止咨询意见”原则开始》,〔期刊文章〕,学习与探索,2007年第1期。
Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001. p4-5.
这种
宪法解释的个案倾向可以追溯到美国联邦最高法院第一任首席大法官约翰·杰伊那里,约翰·杰伊在1793年写给华盛顿总统的信里,拒绝向总统提供“咨询性意见”(advisory opinions),认为对
宪法的解释只能在具体的案件与争讼(cases and controversies)中进行。这一判断是美国最高法院在“前马歇尔”(Pre-Marshall)时代形成的最重要的司法先例。而这一先例被Russel Wheeler解读为是约翰·杰伊在“教导美国人民如何成为好的共和派。”See, Russell Wheeler, Extrajudicial Activities of the Early Supreme Court, The Supreme Review, Vol.1973. 124 (1973).
〔英〕密尔:《论自由》,〔专著〕程崇华译,北京,商务印书馆1959年版,第103页。
〔澳〕菲利普·佩迪特:《共和主义――一种关于自由与政府的理论》,〔专著〕刘训练译,南京,江苏人民出版社2006年版,第46-47页。
同上,第48页。
〔英〕密尔:《论自由》,〔专著〕,程崇华译,北京,商务印书馆1959年版,第102页。相反角度的表述是:“个人的自由必须制约在这样一个界限上,就是必须不使自己成为他人的妨碍。”第59页。
〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,〔专著〕,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第234页。
同上,第193-194页。
普特:“共和主义自由观对自由主义自由观“,http://www.zisi.net/htm/wwzh/2005-05-24-28771.shtml,第4页。
Robert Alexy, A Theory of Constitutional rights, translated by Julian Rivers, Oxford University press (2002), p178-179.
〔英〕密尔:《论自由》,〔专著〕程崇华译,北京,商务印书馆1959年版,第21页。
250 U.S. 616 (1919).
Milkwagon Drivers Union v. Meadonmoor Dairies, 312 U.S. 287 (1941).
New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 255 (1964).
〔英〕伯林:《两种自由概念》,〔论文集文章〕,刘军宁等编,《市场逻辑与国家观念》,〔文集〕,北京, 生活·读书·新知三联书店1995年版,第204-205页。
普特:“共和主义自由观对自由主义自由观“,http://www.zisi.net/htm/wwzh/2005-05-24-28771.shtml,第3页。
〔澳〕菲利普·佩迪特:《共和主义――一种关于自由与政府的理论》,〔专著〕刘训练译,南京,江苏人民出版社2006年版,第47页。
同上,第357页。
当然,共和主义必须能够解释国家的这种干预何以不是一种支配。否则,个人请求国家排除他人的支配,无异于引虎驱狼。在这方面,共和主义将这种干涉的无专断性寄希望于选举制度、代表制、分权、联邦制等。希望国家权力因为公民参与、政治协商和分权制衡而不至于形成专断。
〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》,〔专著〕,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第54页。
同上,第69页。
〔美〕德沃金:《认真对待权利》,〔专著〕,信春鹰等译,北京,中国大百科全书出版社1998年版,第117页。
桑斯坦认为:“法规文本是出发点,但它只是因为赋予其内容的语境和背景规范才变得可以理解。通常,语境是不成问题的,规范之被人认同、没有争议的程度,足以使那文本本身就显得是诠释的充分基础。但是在许多情况下,文本,连同那些规范,将产生模棱两可、意义太宽或者意义太窄;在这些情况下,法院必须向别处求助。各种各样语境性考虑――包括立法史,法规目的,以及这种或哪种观点的实践上合情合理的程度――在这些情境下可以提供相当大的帮助。但是历史本身也可能是含义模糊的――或者是一个不具代表性的、自私自利的团体的作品,而对一个多成员团体的目的进行刻画的这个问题,在许多情况下将导致意义模糊、缺口、意义太宽、意义太窄这些熟悉的问题。在这些情况下,法院常常必须求助于明显的或有争议的背景规范。”C.R.Sunstein,: After the Rights Revolution, Cambridge, Mass.1990,p157.转引自〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》,〔专著〕,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第312页。