其三:回到
宪法文本。
政治理论的论证最初是用来解构对文本的迷信的,但最终却必须回到
宪法文本。用来引导
宪法解释的政治理论必须是能够为
宪法文本所包容的。再大胆的解释也不能把与
宪法文本显然相悖的观念纳入
宪法。这里面似乎有一个悖论:政治理论的引入本来是用来为法律公理的迷信“祛魅”的,但最终却还要强调法律规范体系的自足和法律文本的权威,这不矛盾吗?
在笔者看来,这当然是有矛盾的,毕竟一个是“外部论证”,一个是内部视角。但是,从法治主义的价值出发,对法律文本的权威的大致承认,却是法律解释所必须坚守的最后底线,否则就是对法治的根本性否定。所以,
宪法文本是理论论证的界限所在,完全不能被
宪法文本包容的政治理论是不可以进入
宪法解释的。这是理论论证的确定性的最后保证。
但是,这里依然有一个最终的悖论:如果在对中国的历史与现实进行了充分地考察后得到了一个为人民普遍认可的政治观念,但这个政治观念却无法为
宪法文本所包容,此时应当如何措置呢?也就是说,如果维护
宪法文本的权威会抵触
宪法的正当性,到底是去追求法治,还是去追求正义?
在我看来,这种末日审判式的追问已经超出了法律人的问题域。真到了那个时候,有资格作出选择的,不是法律人,而是握有制宪权的人民!
【注释】本文是我所承担的教育部首届(2006年)哲学社会科学研究后期资助项目“基本权利的规范建构”的部分内容。
例如,德国国法学(宪法学)在1871年俾斯麦
宪法之后开始形成并成熟,这与拉邦德(Paul Laband)将源自民法解释学的方法导入
宪法研究是分不开的。这种方法将政治、社会、历史、哲学、伦理等因素从法学中排除,仅仅将成文法本身作为法学的研究对象。拉邦德认为,所有非法律的因素对于实定法的注释都是没有意义的。他希望通过排除所有“外部”因素,通过价值中立的和逻辑周延的方法去形塑法律规范、阐释法律的真实的内涵。他毕生的目标就是把那些反复无常的政治偏见、缺乏专业性的业余研究、新闻报道式的通俗话语从法律科学中排除出去。(See, Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: The Theory & Practice of Wiemar Constitutionalism, Duke University Press,1997, p15-16.)尽管这种绝对实证主义的主张在今天看来是无法成立的,但没人能够否定这种研究进路在法律实践层面的工具性和技术性价值。在很大程度上,文本解释和规范分析的能力如何,是一个部门法学科是否成熟的重要标志。
中国的宪法学也正在展示这种法律叙事层面上的独立性和自足性,其重要的表现就是韩大元教授所倡导的
宪法解释学以及林来梵教授所倡导的规范宪法学的建立与逐步成熟。(在笔者看来,二者只是同实而异名而已。)秦前红教授在中国法学会宪法学研究会2006年年会上也认为,在规范分析上的从粗糙到精细是中国当下宪法学的发展趋势。
从更深刻的背景来看,以
宪法解释为最终指向的
宪法解释学的展开,是与近年来中国的社会现实对宪法学的要求分不开的。2001年的齐玉苓案、2006年
关于物权法草案的争议等与
宪法相关的事件,都要求宪法学作出合乎法理的严格逻辑推演和规范论证,在这里,出于抽象政治倾向的判断是缺乏说服力的。这种解释
宪法的实践需求,尽管不会像违宪审查制度那样对
宪法解释学有着那么直接的推动力,但客观上也在催生着基于中国
宪法文本的法律实证主义意义上的中国
宪法解释学。
关于宪法学的法学品格的初步研究,请参见张翔:《宪法学为什么要以
宪法文本为中心?》,〔期刊文章〕,浙江学刊,2006年第3期。(《中国社会科学文摘》2006年第4期全文转载。)
宪法语言的用词较之普通法律语言有着更强的模糊性和概括性,而且这种模糊与概括往往是制宪者故意而为。在不同国家的
宪法文本和制宪历史中,我们都可以观察到这一事实。
以美国宪法为例。美国宪法中许多关键词汇都是模糊的,例如:一般福利(general welfare)、法律的正当程序(due process of law)、必要而适当(necessary and proper)、特权与豁免(privileges and immunities)、平等保护(equal protection)、直接税(direct taxes)、州际贸易(commerce among the states),等等。美国学者认为,考虑到制宪会议的代表们极为勤奋而又注重细节,在选择词汇上极富技巧,我们可以看出这种用词的模糊性是制宪者们的有意选择。(see, Encyclopedia of the American Constitution / edited by Leonard W. Levy and Kenneth L. Karst,Macmillan Reference USA,2000,p2681-2682.)而且,在美国制宪时代的人们的观念中,
宪法本来就应该是概括性的,细节的精确不是
宪法应该追求的目标。正如马歇尔大法官在McCulloch v. Maryland一案的判词中所说:“一部
宪法,如果在所有细部都包含着精确的细节,并且可以被直接适用,这个
宪法将会像其他成文法那样冗长罗嗦,很少被人们信仰,永远无法被公众理解。从而,
宪法的性质要求,只有大的纲要才会被记录,重要的问题才会被设计,而那些组成这些重要问题的琐碎细节可以从这些内容的本质中推导出来。”
在中国
宪法的制定中,我们同样可以观察到
宪法起草者故意选择模糊语言的现象。例如,先师肖蔚云教授在《我国现行
宪法的诞生》(北京大学出版社1986年版)一书中,忠实记述了1982年
宪法修改中的主要讨论,从中我们可以看到
宪法起草中有意选择模糊表述的现象。例如,关于“专门委员会”,人们普遍认为应该增设,“至于设立多少,经过讨论,大家认为不能太少,也不能太多。太少就失去意义,太多则尚无经验。可先设立民族、法律、财政经济、教育科学文化卫生、外事、华侨等六个委员会和‘其他需要设立的专门委员会’,这样既有六个具体的专门委员会,又规定可设立其他需要设立的委员会,具有灵活性。”又如,关于劳动者的休息权的保障,“有人提出是不是写得更具体一些。后来考虑还是应当从我国实际出发,而不能规定得太具体。我国现在经济还不发达,只能比较原则地规定职工的休假制度和工作时间,太具体了做不到。例如规定每周工作五天,目前还不大现实。规定疗养院,但实际上能享受的人数很少。所以
宪法只写上‘国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。’”这样的例子不胜枚举。