宪法文本是富于弹性的,但再雄辩的宪法论证也不能否定
宪法文本本身。所以,尽管我们可以用不同的政治理论去指引自己对
宪法的解释,但这个理论必须是
宪法文本所能够包容的。我们必须警惕理论论证的危险性。
五、回到制宪历史、规范环境和
宪法文本——为理论论证寻找确定性
在本文的第二部分,笔者已经说明,研究文本阐释背后的理论导向是出于法的安定性和法解释的一致性的考虑。
宪法解释中的理论论证必须是为了强化法的正确性和法的确定性。这首先意味着,政治理论论证应该是一种更漂亮的、更具说服力的
宪法解释方法,能够让
宪法解释更加令人信服和易于接受。而且,作为
宪法文本阐释“背景规范”的
宪法理论必须是相对确定的,而不是由
宪法解释者任意选择的,必须能够使得
宪法解释的结果具有较高程度的一致性和可预见性。出于法学基本任务的要求,
宪法解释的规范主义的性质是必须坚持的。所以,我们在选择和确定“理论导向”上是受限制的。
宪法理论论证只能是对法的安定性的外在补强,而不能是忘记自己的法学属性而在政治哲学海洋中的信马由缰。
哈特区分了对待法律的两种不同观点:“内在观点”和“外在观点”。[58]所谓“内在观点”是指论者在本身接受法律规则约束的前提下对法律规则的理解与说明。而“外在观点”则是论者置身于法律规则之外,在并不受法律规则约束的情况下,从外部观察法律的规律性。从政治理论出发的
宪法解释最初无疑是一种外部论证,但最终必须回到法学的内部观点,为
宪法解释的正确性和一致性服务。
从而,我们必须为理论论证寻找确定性。我们不能随意拿一种政治理论去解释
宪法,我们必须说明这个理论从何而来,以及限度何在。按照笔者的粗浅思考,理论论证的确定性应该这样去寻找:
其一:回到制宪历史。
在中国,政治理论的滥用经常表现为西方理论的滥用,甚至本文在前面的研究也不能免俗地落入了这一巢窠,因为本文选择的分析对象是西方权利哲学的两个基本体系(自由主义和共和主义)。但是,这项研究的进一步深入一定是去探索中国
宪法解释的特殊政治思想背景,这种研究首先是要回到中国的制宪历史的。
在这个方面,中国的宪法学者是有很强的理论自觉的。例如许崇德教授的《中华人民共和国宪法史》[59]、韩大元教授的《1954年
宪法与新中国宪政》[60]都体现了这种从制宪史中寻找中国
宪法精神的理论自觉。而王人博教授在对1954年
宪法的研究中,也体现出在这种清晰的方法论意识。他认为:“中国的宪政化是中国人的,也是中国性的,也许它自身就存在一个如何完成西方宪政哲学的本土化覆述的问题”。[61]在他的研究结论部分,他指出:“
宪法的纲领性、根本性不是来源於宪法规则的重要,而是因为它所确认和“固定”下来的内容──因制宪而转换完成的“人民民主”和“社会主义原则”──的重要性而成为最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保证,也就不是主要依靠一个违宪的预警机制,而是依靠领袖的崇高的美德和品质,依靠人民由
宪法内容所激发出的激情、觉悟以及他们对党、国家、民族热爱的心灵体验。”[62]这种研究就是对中国
宪法文本不同于西方
宪法文本的政治理论背景的深刻分析。如果说用政治理论去引导
宪法解释本身是一种滥用的话,用并非来源于制宪思想的西方理论去引导
宪法解释就是更大的滥用。
所以,寻找
宪法文本阐释的政治理论背景,首先要回到制宪的历史。[63]
其二:回到规范环境。
寻找
宪法解释的政治理论背景,还必须回到解释的规范环境,考察制宪完成之后的规范环境变迁。[64]这种变迁有些是体现在
宪法的修正中的,当然不能忽视。例如,在2004年修宪增加人权条款、私有财产保护条款、社会保障制度条款之后,对于
宪法第二章公民基本权利和义务的相关条款的解释,就不可能与1982年宪法制定时相同。[65]例如在“国家尊重和保障人权”写入
宪法后,
宪法解释就不能不考量其中包含的“自然权利”或者“人权作为道德权利”的观念,这是制宪当时可能没有的,但却是当下的基本权利解释所不能不考虑的。
规范环境的变迁并不都会反映为
宪法文本的修改。我们还必须去考察制宪完成后社会现实的演变。这种研究进路是法社会学的,法社会学的调查结论可以帮助我们去确认人们所普遍持有的政治观念,有助于我们找到正确的
宪法解释的理论背景。
在这方面,我国学者也有深刻的体认。例如,夏勇教授将其十年的权利思考的总结定名为“中国民权哲学”,自称“旨在叙述中国文化和社会场境里的权利理论,一方面,把中国发生的事情用权利话语加以理解和分析,另一方面,从中国的文化立场和经验视角打量当代流行的西方权利理论,予以必要的重述、修正或挑战。”[66]这种从民族精神和社会背景中发现和确定当代中国的权利哲学的努力是极有意义的。如果我们对基本权利规范内涵的“目的解释”能够建基于这种严肃而深沉的“中国的权利哲学”,我们的
宪法解释就更有希望避免解释者的恣意而实现
宪法的安定性和权威性。