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祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响及其限度

  而共和主义却并不认为自由和平等是两项并列的价值,在共和主义的自由概念中内在地包含着平等,自由就是平等的自由。“除非每个人都同样自由,否则就不存在自由。拥有比别人大的自由范围只能意味着两件事情:要么是某人拥有其他人没有的权利,不然就是某人处于一种违反法律却不受惩罚的优势地位。但是,在这两种情况下,支配性与脆弱性的失衡均会卷土重来,这标志着对自由的信念和保障将不复存在。没有法定身份的平等,某些个人,至少他们的某些行为,就要受他人的意见和好恶的摆布。”[46]我们知道,共和主义的自由是无支配的自由,人们的自由发展会导致实力上的差距,这种差距足以造成支配,最终否定自由。所以,自由不仅意味着能够防止支配,而且意味着能够同样有效地防止支配。平等能够促进自由。
  在对平等权的宪法解释上,共和主义无疑更能证成国家促进平等的积极措施,因为在权力和资源上的不平等将不可避免地导致支配与依附,而促进教育和社会条件上的平等则有助于公民实现自由。所以,社会权意义上的生存权、受教育权、劳动权等都很容易从共和主义那里找到论证基础。在美国宪法上,关于对弱势群体的“肯定性行动”(affirmative action)是否合宪的争议,实际上就体现了自由主义和共和主义在对平等权理解上的差异。对于那些历史上因为排斥、歧视而形成的弱势群体,仅仅给他们自由主义意义上的自由是没有意义的,因为他们的既存的弱势地位使得他们无法真正地展开自由竞争,如果不在社会条件、社会政策上给予他们特殊的优惠的话,他们的自由必然会被更具优势的群体的自由所压抑。弱者的自由是难以实现的,因为他们没有防止支配的足够能力,而“肯定性行动”就是要纠正这种状态,使他们平等地实现自由。
  9、基本权利在私人关系上的效力 在自由主义者看来,自由就是免于国家的控制、强迫、限制和干涉。而传统上以自由主义为背景的基本权利的宪法解释,也将基本权利的内涵限定于“个人——国家”的基本框架内。故而基本权利完全是“国家取向”的,只对国家权力发生约束力。在美国的宪法理论中,即使要用基本权利去约束私人的行为,也必须首先将这个私人行为解释为某种“国家行为”(state action),只有能够被“国家行为”这个概念所涵盖的特定的私人行为,才可能是基本权利约束的对象。
  而共和主义认为自由是无支配,而“支配”很可能来自国家之外的私人。国家有必要介入到这种私人关系中去,使得人民免于支配。共和主义者相信,国家的干涉可以促进这种无支配,可以保护人民抵制那些可能对他们行使专断权力的人的资源或者所有权。[47]“将自由视为无支配的自然方式是将它作为国家应当增进的一种价值,而不是国家不得不接受的一种约束。”[48]按照共和主义的这种自由观,在私人对个人的基本权利产生“实质性的支配关系”时,国家有义务去帮助个人对抗这种支配,此时基本权利就可以经由国家的介入而对私人关系发生效力。[49]
  10、选举权 选举权是民主制度的基础,但是对于选举权的保障和限制,自由主义和共和主义却可能有不同的判断。自由主义认为自由竞争具有天然的正当性,所以反对对政治竞争加以任何形式的限制,同时也反对对特定群体的选举权的实现进行任何的扶助。选举应该在完全自由的情况下进行,国家权力不应该对选举活动进行干预。而共和主义则主张社会的对话和协商,认为完全自由的政治竞争只会导致金钱政治,以及弱势群体的政治权力实际上被压制。所以共和主义更有可能去认可限制金钱政治和对选举的政治献金,而会主张对特定群体的政治活动进行财政上的补助。这种观念上的差异,必然会导致对选举权的相关立法的合宪性的不同判断。
  四、“祛魅”抑或“滥用”——理论论证的可能危险 
  上文所要说明的是:对于同样的基本权利条款,在不同的政治理论引导下会有不同的论证过程或者不同的解释结果。正因为如此,宪法学的研究就必须克服对传统法律知识和法律技术的迷信,将更多的目光投向文本阐释背后的政治理论。
  “宪法解释必须诉诸作为宪法文本阐释背景的政治理论”,这种说法只是我们法律人在法学知识体系内的一种说法。而在法学专业领域外的研究者看来,这不过是一种“社会科学对于法学的祛魅”。[50]传统的法学是一种对法律的规范性自我理解的系统,强调法律自身的逻辑周延和自主自足,把法律系统看作是以自控方式把自己包裹起来、封闭起来的系统。[51]而社会科学进路的引入,是对这种理性法传统的规范主义的破坏,是对法律知识和法律技术迷信的破除,这是一个祛魅的过程。
  社会科学的研究进路将法律置于社会背景之中,认为法律不过是政治过程的一个组成部分,反对法律解释的故弄玄虚,认为应当借助社会科学的“外部论证”去改善法律系统“内部论证”的空虚和神秘,从而得出一个理想的有效判决。这种将宪法解释诉诸“外部论证”的实践是大量存在的。德沃金举了很多例子来说明法官如何通过政治理论、政策和道德原则解决疑难案件。[52]而桑斯坦也论述了为什么法官经常会诉诸宪法文本之外的“背景规范”,以此作为宪法文本阐释的外部辩护。[53]
  然而,这种“祛魅”却蕴涵着走向另一个极端的危险,那就是把宪法文本当作一个“任人打扮的小姑娘”,从而破坏了法的安定性价值。如前所述,在不同的政治理论指导下,对同样条款可能得出完全不同的解释结果,这是多么令人无法忍受的恣意啊!
  社会科学的祛魅,破除了法律公理的迷信,也动摇了法治主义的基础。
  美国学者却伯对那些在宪法解释中滥用政治理论的做法提出了尖锐的批评。他说:“宪法学,对于我来说,是一个被限定了的讨论领域,不仅是为宪法文本所限定,而且为人们所普遍接受的文本解释的基本规则所限定。尽管某些宪法条款可能更富于弹性,但没有哪个条款可以被过分歪曲到自我破坏的程度。”[54]宪法并不是一些人们可以任意加其好恶于其上的语言,相反的,法律人本身受到宪法文本的约束。任何理论、价值和原则,如果没有宪法文本与结构的基础,都不应当被看作是宪法的规范。而将宪法解释的主题从宪法文本转向政治理论是背离宪法解释的本意的。[55]
  却伯强调“认真对待文本与结构”,是对阿克曼将超实证法的政治理论引入宪法解释的批判。在他看来,阿克曼在《我们人民》中,用“宪政时刻”理论来为宪法变迁提供正当性,这是不必要和多余的。因为这种变迁本来就是被大多数人认为是正当的,或者仅仅从宪法文本解释中就能够获得正当性。阿克曼把这种非常可疑的理论(指“人民的高级立法”理论)引入宪法研究,只会增加宪法解释的混乱。[56]却伯打了一个比方,辛辣讽刺了这种“理论的滥用”。他说,如果宪法中关于参议员任职年龄的规定用的是数字“30”而非文字“thirty”的话,“聪明的解释者”甚至会说24岁就符合这个标准,因为十进制中的30按照八进制去换算就等于24。( )这种论证是成立的,可是谁会听啊(but who would listen)?[57]


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