|
2．法律的不完备使得法官需要采用自由心证原则来提高案件审理和判决的效率。契约是一组承诺的集合，这些承诺是当事人在签约时作出的，并且预期在未来（契约到期之日）能够兑现。契约最核心的内容在于，它的条款是状态依存(state-contingent)的，对未来可能发生的自然状态中参与者可以采取的行为作出规定，并规定了参与契约各方基于可确证信息的最终结算方式。所谓完全契约，是指这些承诺的集合完全包括了双方在未来预期的事件发生时所有的权利和义务。但现实中是不存在完全契约的，现实中的契约都是不完全的。在给定当事人风险偏好中性、信息对称以及当事人可以进行事后再谈判这三个假定后, Hart 认为有三种因素导致契约的不完全性[4]:①未来是不确定的，在复杂的、十分不可预测的世界中,人们不能预知将来会发生怎样的或然事件；②即使人们能够预测到或然事件,也很难找到一种语言在契约里加以清晰地描述，并写明当事人各方在各种状态下的权利和义务；③即使双方能将自己的意思在契约里写明白,在契约出现纠纷的时候,第三方,比如说法院,即使能够观察到双方的状况,也很难对双方的实际状况加以证实,从而强制加以执行。法律作为一种契约，本身也是不完备的。这种不完备性体现在法律不能预测未来可能发生的所有事件，不能对每一件事件中当事各方应当承担的法律责任进行完全的写明，即使能写明，由于信息的不对称和知识的不完全，还有行为的不可验证性和观测行，在发生纠纷时也难以就每一事件加以证实。由于法律的这种不完备性，使得法官在审理和判决案件时，就不能完全依赖法律条款或根本没有法律条款可以依赖，如果不采用自由心证，所有的判决都有依赖法律条款，可能案件拖个几年甚至几十年都无法判决，因而需要法官按照过去的案例、已有的惯例、来自社会规范的价值观、自已的经验和理解来谨慎的使用自由心证原则以使案件判决的效率得以提高。
四、公平：约束自由心证使用的制度安排
自由心证在保证效率的同时并不必然代表公平、公正的减少甚至是丧失，自由心证也并不意味着法官可以任意地以其意志或对案件的理解又是甚至是曲解来判决，它的使用并不是不受约束。现代自由心证要求法官在恪守法律规则的基础上,从理性和良心出发,通过自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件，做出公平、公正的判决。自由心证原则在使用中要受到以下制度安排的约束，从而保证了其使用中的公平和公正。
1．自法律的限制：
①证据失权规则对自由心证的限制。当今许多大陆法系国家在证据提出方面采用证据适时提出主义,这样一来,是否在法院或法律规定的期间内提出证据便具有重要意义。当然,逾期提出的证据并非绝对失权,在一些特定情形下,允许对该规则进行相应的修正,但这只是例外。对于当事人在规定的期间外提出的证据、原则上法官不得赋予其证据能力的规定。
②书证优先原则对自由心证制度的限制。在大陆法系国家的民事实体法中存在着关于书证优先的规定,不过,即使其规定在实体法中,但书证优先原则仍然是一项证据规范。目前,在德国、法国、日本等大陆法系国家中,书证优先原则正在受到一定的限制,对其设置了相应的例外规定,但在法官审理案件时, 只要不符合例外情形, 必须适用该原则。
|
