按照近代
宪法理论,
宪法是人民制定的,因此,
宪法是人民对政府的命令。当然,说它是对政府的命令首先是从制宪权开始的,制宪权理论解决人民为什么要用
宪法这种法律形式来确认政府的权力,以及
宪法如何运用法律的手段来规范和限制政府权力的行使。法国思想家西耶斯即认为,制宪权是国民的一种本源性权力,“如果我们没有
宪法,那就必须制定一部,唯有国民拥有制宪权。”为了保证政府权力不致于侵害公民的权利,“因此,人们将许多政治性预防措施掺入
宪法,这些措施都是政府的基本规则,没有这些基本规则,行使权力就成为非法。”所以,人民制定
宪法是为了保障政府“有能力达到它创建的目的,又保证它无能力背离这个目的。”[9]56,59 美国思想家潘恩认为:“
宪法是一种先于政府的东西,而政府只是
宪法的产物。一国的
宪法不是其政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。……
宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律,也不能更改法律,它只能按照已经制定的法律办事,政府也以同样的方式受宪法的约束。”[10]146
既然
宪法是人民对政府的命令,因此,政府的权力同时也是政府必须履行的义务。政府是权力与义务的统一体。既然
宪法是建立政府和约束政府的命令,权力的行使就应当根据
宪法对权力的授予规则。所以,有限政府原理下,“
宪法只告诉政府不要做什么,而没有赋予它做什么的义务。”[3]519 也就是说,政府的权力以不侵犯公民的基本权利为限。公民基本权利的
宪法保障是否能够成为现实,关键不在于列举公民权利的多少,而在于政府权力是否受到
宪法的限制和约束。在确认公民基本权利时,以禁止政府行使权力的表述方式更能够体现
宪法在人权保障方面的功能,体现出宪法制约政府权力的核心价值观。如英国1689年《权利法案》以禁止性规范规定国王不能行使权力的范围和方式,美国宪法前十条以修正案的的方式列举政府不得行使的权力或者概括性地规定政府行使权力的宪法规范。在为政府设定权力时,需要对这种权力施加
宪法上的限制。
近代立宪主义
宪法的基本价值在于保障个人的自由,自由是宪政的首要价值。从宪法学的角度来认识,宪政限制政府权力要保障政府在
宪法范围内活动,防止政府受野心之驱使而行专制。因此,
宪法规定政府行使权力的范围和方式;确立分权与制约的原则,将不同的政府职能在不同的政府部门之间进行配置;确认政府主要官员的任期限制;确认权力与义务的一致性等等。对公权力的约束不仅可以避免简单多数决定产生的弊端,而且通过
宪法和法律阻止公权力的滥用,形成法治秩序,树立
宪法和法律的权威。对政府权力的限制并不削弱宪政的人权保护功能,在宪政状态下,人权保障是其终极目标。按照近代人权观念,人权先于
宪法而存在,它不是
宪法权利,
宪法只是对人权的确认并提供保护,而不创设人权。在这一人权观念之下,政府必须尊重人权,为了防止政府侵犯人权,必须制定
宪法来限制政府权力并创设一种保障个人自由的政治制度——宪政。因此,近代宪政“被视为不受所有机关和所有政治权威之行使的侵害。”“这种权利观保护个人不受社会的侵犯,不仅不受政府官员的侵犯,甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯。”[3]5 由此可见,
宪法是通过限制政府权力而保障个人自由的法律手段。
宪法规范对公民基本权利的规定采取限制政府行使权力的方式折射出政府权力与公民基本权利的理论。这种一般法理体现出近代立宪主义对人性的基本认识,既然人是可以为恶的政治动物,人们在建构法律秩序并授权政府权力时就要充分考虑到有权的人对权力的滥用;政府权力的行使以及公民自由的保障归根结底都是人的生活和自由发展,宪法规范对政府权力的限制和禁止,其目的就在于此。
宪法授予政府权力的同时,凡涉及到权力行使对公民的基本权利构成限制时,为了防止权力的滥用,往往会对权力的行使施加范围和方式上的限制,这种理论甚至在现代
宪法中也不过时。美国宪法第五条修正案规定,经过大陪审团的起诉才能对公民施加重罪及其它剥夺权利的审判。联邦德国基本法规定,只有法官才能对准许或者继续剥夺自由作出裁决。
宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制,即
宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定,或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定,人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。葡萄牙
宪法第
十八条规定法律可以限制权利、自由与保障。意大利
宪法规定公民的权利可以受到法律的限制。
宪法在规定政府限制公民基本权利时,有时规定政府的限制必须是附条件的限制,即
宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件,只有当出现
宪法上规定的条件时,始得对公民这种权利作出必要的限制。如联邦德国基本法规定,住宅不受侵犯,但为避免共同的危险或者个人的致命危险,或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险,特别是为缓和房屋短缺,同流行病的危险作斗争或者保护受危险的少年的情况除外。芬兰
宪法第
十六条规定,关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。