一是网络或系统中的材料太多,因特网服务提供商没有足够的能力去控制这些信息。如前面提到的Netcom案,法院认为因特网服务提供商的任务如果是要监控其所有的用户,困难很大。对因特网服务提供商来说,网页设置,电子邮件,上、下载构成了一个巨大而昂贵的事务,因为一个典型的因特网服务提供商可以有数以千计的拥有网页的用户。即令因特网服务提供商能够检查他们服务的网负,决定侵权是否存在,这也将是一个大问题,因为每一个网页包含着潜在的侵权。文本、图像、声音、各种设计以及构成网页的可下载的文件一般都是享有著作权的。这样,看到网页的只是他人的知识产权,没有办法查明该知识产权是否属于网页的制作人,是否处于公有领域,或是否已授权使用。
二是交互性是网络传输的特点,强制规定因特网服务提供商具有控制信息内容的义务,会阻碍信息的通畅。
三是因特网服务提供商不是法官,即使他们有权利与能力监控网络或系统中的材料,也不一定能准确地判断某材料中不会侵犯著作权。
四是因特网服务是新兴的高科技产业,沉重的负担会使因特网服务提供商生存受到威胁,从而会使信息高速公路的建设受到严重影响。
五是法律应当让在系统上从事活动且发布信息的人自行承担责任,而不是因特网服务提供商,向网络输入信息的人应当自负其责,这应成为一项原则。
另一种观点则将因特网服务提供商视为传播者,其中一种代表性的观点认为因特网服务提供商属于传播者中的出版者。其理由则主要有:
其一,向公众传输属于电子出版,起着传播作品中介作用的网络服务提供商也就是出版者。
其二,是必须有人为著作权侵权负责,版权法中的制度性设计都不能无视利益平衡的基本准则,正如版权人的权利不能无限扩张一样,在线服务提供商的责任也不应减轻到使版权人的利益毫无保障的程度。
其三,在实践中有相当部分的在线服务提供者采取措施控制传输信息的内容,预防侵犯版权信息的传播,而另外一些在线服务提供者却没有采取任何积极措施。前者试图控制信息而成为出版者,后者反倒可以因非出版者而免于承担责任,反倒可以要求享有法律给予公共通道的待遇。从清除打击先进、保护后进的“反面激励”出发,应结网络服务提供商以出版者地位。
其四,因特网服务提供商作为出版者具有现实基础,因特网服务提供商在实际经营中的表现已进入出版者行列。笔者则认为以上两种观点都有失偏颇。如前所述,因特网服务提供商是一个较为宽泛的概念,包括了因特网基础设施提供商、因特网服务提供商、因特网内容提供商、电子公告板经营者等。可见“因特网服务提供商”不是一个很精确地表明其服务内容的概念。正因如此,我们就不能笼统地将其归入公共通道或传播者。不同的是因特网服务提供商,由于其经营业务的范围和性质不同,他在是否具有筛选、过滤网络内容的能力,是否能及时得知网络上侵权内容并进行删除等方面都是不同的。就因特网服务基础设施提供商而言,他们不折不扣地扮演着“公共通道”的角色,这一点在前面已有所提及。以因特网连接服务提供商(IAP)而论,他们提供客户机与服务器间的连接以支持用户访问因特网的信息,一般地说,他们也属于公共通道。而对因特网内容提供商(ICP)来说,情况就不同了。如前所述,因特网内容提供商一般有自己的信息资源,能为用户提供全方位的信息和较大区域内的联网能力,他们一般在其网页上的内容都是自己有组织的采集、筛选、加工而让用户使用的。他们在这方面的作用是将信息置于网络上公众可以访问的状态。他们最主要的发布信息的方式是创建万维网网站,在网上发布储备信息。可见,将因特网内容提供商定位为传播者是适宜的。进一步地说,他们也可以被视为“出版者”。由于出版活动的关键是对材料进行分析、筛选、加工、编排等,然后复制、发行,用以满足公众的合理需要,因特网内容提供商与出版者的作用相当,欧美许多国家即将他们类比为传统的出版者。再有是介入IAP和ICP之间的BBS经营者及其类似的因特网服务提供商。以BBS经营者而论,前面已经指出他们既不像传统的信息发布者,也不像传统的信息传播者。他们自己并不提供信息也不对信息进行加工,而只是提供一些工具为信息交流设立一个平台。其用户通过网络向BBS上载信息并使该信息在BBS经营者的BBS上发表也是一个自动的过程。不过由于用户信息在BBS上发表后,BBS经营者可以获知其内容,甚至可以对其中一些不当的内容加以适当处置。如果有人提出了著作权主张,BBS经营者坐视不管,就可能引发著作权纠纷。由此看来,简单地将BBS经营者划入公共通道或传播者(出版者等)都是不合适的。原则上讲,不论是BBS经营者还是其他类型的因特网服务提供商,其在某一特定的著作权侵权纠纷中所处的地位,取决于该因特网服务提供商在该案中对作品发送、传输、利用所起的作用。
(二)因特网服务提供商著作权侵权之归责形式与构成要件
1.因特网服务提供商著作权侵权归责形式
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