第三个场景则是因特网服务提供商获得了一种信息,但没有说明一个因特网服务商正在实施著作权侵权。这种情况发生于一个用户被指控侵犯著作权,但该指控没有明显地确立著作权侵权。作为可考虑的方法之一,因特网服务提供商可能会对该指控进行调查,只需发现该用户已限制从公众领域利用,避免侵权或从事合理使用。在这种情况下,因特网服务提供商可能会声称缺乏著作权侵权的主观认知不足以支持著作权侵权成立。控诉人则可能认为这无异于法律鼓励因特网服务提供商故意漠视用户的侵权。这样,设立一个用户著作权侵权的合理的怀疑是必要的。
上述Netcom案可以继续用于分析这一点。在该案中,Erlich将侵权材料通过电话线传输给Klemesrud经营的BBS,该材料存储在Klemesrud计算机中,而且自动复制到Netcom的计算机中。存储的信息可以被BBS用户下载,却不控制或管理所传输的任何内容。原告与Netcom及Klemesrud联系,要求他们不再为Erlich提供访问因特网的服务,Netcom未同意,主要是考虑到难以单独排除Erlich而牵连Klemesrud的其他用户。共同侵权责任是原告诉讼的请求之一。该案Netcom则认为,他对于Erlich侵权性质的了解太困难,难以估价其用户是否合法,他不知道也不能准确地确认Erlich的行为是否侵犯著作权。所以有原告的通知也不能说明构成共同责任。原告的态度则不同:Netcom在收到原告的指令以后对Erlich的侵权行为即属“知情”。
该案法院没有建立这样一个原则:原告对Netcom案的指控以知情作为必要条件。法院指出,尽管Netcom与Klemesrud的计算机中确实发现了侵权材料的复制品,但Netcom与Klemsrud的存储和传输行为并没有使著作权人的任何权利(发行权、公开展示权等)受到侵犯。理由是,虽然在某种意义上Netcom与Klemesrud帮助实现了因特网的自动发行与用户文件的公开展示,但因特网服务提供商没有能力控制其用户上载信息,就算是责令他们承担责任也起不了多大作用。法院认为如果因特网服务提供商在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运转所必需的系统,那么让无数这样的当事人陷入责任就是不明智的,毕竟让整个因特网对著作权侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为。何况在本案中这样做也是不必要的,因为已经有了Er-lich这个导致侵权发生的人承担责任。
法院接受了这样一种思想:BBS经营者有时没有能力去迅速地、公正地确认某一方面使用不侵权。当一个BBS不能合理地证明一个侵权主张或者基于可能的合理使用的抗辩,复制品没有著作权提示或者著作权人没有提供必要的文件表明可能存在侵权,就有合理的理由认为该经营者不知情,相应地对容许继续在其系统上发行其作品不构成共同侵权。换言之,共同侵权成立的关键在于事实的认定上,即原告能证明被告明知或应知其所属的网站上已发生了著作权侵权。如能证明这一点,那么因特网服务提供商就被视为实质性地参与了对侵权作品的散布。当然这种实际证明并非易事。为此法院提出了一项准则来作为判断的基准,即如果网络“告示栏”的操作者或因特网服务提供商无法合理确认侵权主张时,法院就认为明知或应知的要件不具备,也就不构成间接侵权下的共同责任。就Netcom确定的共同侵权责任而言,如果要追究因特网服务提供商的责任,原告得提供一个很有说服力的描述侵权的诉讼材料。可能会确立这样一种“知情规则”:在因特网服务提供商获得足够的信息去推断一个有理性的人探询著作权侵权存在时,如果原告能够证明侵权存在,因特网服务提供商没有查询或推断没有侵权时,因特网服务提供商将承担共同责任。这样因特网服务提供商就会有动力去积极地查询其网络,削减侵权机会。Netcom后类似的案子实际上已考虑了这一点。学者们也提出了支持意见。应当说,在Netcom等涉及的著作权侵权责任时,“知情”要件更重要,但更难于把握。无疑,在知情这一点上,著作权人和因特网服务提供商的立场是不一样的,甚至是完全对立的。就著作人而言,他们可能会认为,除非在不考虑是否对侵权和知情的情况下因特网服务提供商承担责任,否则网络上著作权侵权活动会猖狂,
著作权法将不能充分地保护他们的作品。如歌词作者John Bettis即认为,建立知情要求会使著作权人在网络上使用他们作品的能力受到极大的削弱。主要是通过以下两种方式:一是著作权人承担因特网服务提供商的责任,这样不易做到;二是迫使著作权人对网络上著作权侵权的监控失去支持。就因特网服务提供商而言,他们自然会主张“知情标准”。他们会认为如果法律确认因特网服务提供商对其用户的著作权侵权行为承担责任,而此时他们并没有意识到侵权行为时,因特网服务提供商对用户承担的监控负担就会巨大,这可能会使小型的服务商关门而迫使大型的服务商加大成本,进而会延缓因特网的发展速度。例如,美国电话协会的会员 Roy Neel即指出,如果在OSP对于侵权行为不知情时仍让服务提供者对侵权行为承担责任,法律等于是让“因特网本身”为著作权侵权承担责任。他们认为信息通过地区交流传输,这里不应该存在责任,因为内容是不能识别的。当信息成为人们肉眼可以看到的东西时,应该建立一套合作系统,在这种场合下著作权人对著作权受到侵害的行为有义务识别,并应改变OSP有义务转移材料的认识。其立场是对服务提供者所要求的“知情”应具有现实性。按照他的观点,因特网服务提供商只是在这样一种情况下承担责任,即他意识到侵权活动(对知情具有现实性)而没有采取任何行动。例如,一旦原告发现有可能对其作品产生著作权侵权后便通知被告,请求即可处理,被告却未采取暂时中止有问题的网负或“网络张贴”等行动,即可能构成侵权。客观地讲,网络著作权侵权总要有人负责,网页上著作权侵权被发现以后也得通过一定途径剔除。就后者而言,因特网服务提供商所处的地位决定了他们确实是能够进行的。对因特网上著作权侵权,完全不考虑因特网服务提供商,确是有问题的。恐怕没有人会认为因特网服务提供商在任何情况下对于发生在网络空间的著作权侵权应被完全免除责任。从公正的角度讲,完全不考虑知情因素,只要因特网服务提供商为侵权提供了物质条件就要追究共同侵权责任,未免对其要求过严。而适用知情标准,仅仅惩罚知道或者应当知道著作权侵权活动的因特网服务提供商是合适的。此时那些愿意将侵权信息从其网页中移除,但根本不知道这种行为存在的因特网服务提供商将被免责。