如前所述，正确界定因特网服务提供商在著作权侵权中的责任对因特网事业的健康发展十分重要。笔者以为解决这一问题的关键在于为因特网服务提供商著作权侵权责任设立一定的标准与范围。该标准与范围既不能使因特网服务提供商承担过低的责任，以致使著作权侵权在网络空间不能受到有效的控制，使著作权的利益失去基本的保障；也不能使因特网服务提供商承担过重的责任，以致影响到因特网服务提供商的正常利益，以及因特网服务的生存与发展。正如有人指出的，如何权衡利弊，抑制其短发扬其长，不能放任自流又不能让其风险太大，造成经营困难，阻碍网络和信息的发展，就成为规范因特网服务提供商的行为和在发生网上侵害他人正当权益时如何追究其法律责任，应当考虑和决策的重要原则之一。下面将着重考察网络空间的一些典型案例是如何发展因特网服务提供商著作权侵权责任的。
（二）国外司法实践中对因特网服务提供商著作权侵权责任的探讨
1．承担著作权侵权的直接侵权责任
直接侵权即行为人直接、径行实施的侵权。直接侵权责任是行为人对于自己的行为所导致的损失包括实际损害、利润损失等应负赔偿责任，不考虑行为人的主观意图或状态，而完全由其客观行为来决定。在我国现行法律中，没有对直接侵权责任的规定，理论上也未得到广泛认可。但国外特别是美国近些年来在知识产权领域对直接侵权的适用为在我国适用这种形式提供了有益的参考素材。在我国，直接侵权责任与严格责任是相应的，因为它不考虑侵权人的意图。下面要进一步谈到的共同责任、替代责任则不适用严格责任，而适用一个更宽的责任界限。如果按照这种责任分析网络筒网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对于这些信息毫无所知，也应承担侵权的法律责任。
在美国，一些法院主张因特网服务提供商对其用户的行为承担责任是考虑到因特网服务提供商只是因为为侵权的用户提供了基本的因特网服务而直接构成了著作权侵权。这一理由不大令人信服，因为因特网服务提供商是自动地、惯常地应其用户的要求复制、传输了著作权材料。用户通过指令因特网服务提供商的计算机制造和存储被上载材料的复制件，将材料上载到自己的网页上。因特网服务提供商的计算机然后在他人创览该用户的网负时即复制该材料，并通过因特网将复制件发送给浏览人。此外；无论在何时，当一个用户从因特网下载信息时，其因特网服务提供商接受了受著作权保护材料的复制品，然后将其发送给注册用户。对此种情况因特网服务提供商是否应负著作权侵权责任，美国著名的Playboy Enterprise，Inc．v．Frena案作了肯定回答。在该案中，被告Frena开了一个用户计算机公告板服务。Frena的用户通过Modem及付费可以进入该BBS，浏览储存在被告计算机中的大量图片。其用户也可以将资料上载到BBS或从BBS中下载资料。法院判决对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担著作权侵权责任。被告在该案中申辩说：自己并没有把花花公子的任何一张照片上载到他的系统上，而且也没有意识到其用户的侵权行为。在发现侵权活动时，即将非法的照片移走并开始阻挡他的BBS以防止其他侵权的照片被上载。但是，审理该案的法官没有接受被告的申辩。法院认为，“毋庸争论，被告提供了包含著作权作品非法授权的复制品的产品。被告声称他没有制造复制品本身，这不紧要”，“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这也并不紧要。意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任”。在该案中法院役有因为被告没有侵权故意或者对侵权一无所知而使其免责，即是让被告直接承担了著作权侵权责任。这一判例表明了当时法院对因特网服务提供商的严厉态度。因为在被告意识到在他的BBS上存在着非法活动时，被告似乎在其职权范围内改变情势并采取进一步的措施以确保此类行为不再发生，却仍然被判著作权侵权。在该案中法院的一种观点是值得肯定的，即故意和知情不是构成著作权侵权的一个因素。但如不考虑故意或明知意味着复制或发行了作品的因特网服务提供商构成了著作权侵权，甚至是复制的结果来源于被动地执行用户的指令时，可能在实际中使因特网服务提供商的责任范围无限制地被扩大。
因特网经营需要被动地复制与发行材料，当某一个因特网用户要查看一个文件时，存储该文件的计算机对该文件制作一个复制件并将其发送给用户。不过渡文件不是直接传送给用户，而通常是通过计算机访问因特网。这些计算机的任何一台制造了至少一个相关文件并将其传送给意图接受的人。这样如果Frena标准适用于因特网服务提供商，通过该计算机未授权的著作权作品复制品被传输的每台计算机的所有人将面临直接责任，理由是这些计算机的任何一个所有人像被告一样复制和传输了受著作权保护的材料。由于Frena遵循了过于严厉的标准，在美国后来发生的因特网服务提供商承担著作权侵权责任的案子中没有遵从此案。如在美国另外一起著名的案子 Religious Technology Centre v．Netcom On-LineCommunication Service，Inc中，原告是 L．Ron Hubbord作品的著作权人，共同被告 Dennis Erlich未经许可将 L．RonHubardd的一部分作品通过Klemesrud经营的BBS上载到因特网，而Klemesrud的BBS是全美最大的ISP之一Netcom访问因特网。原告认为Netcom这一因特网服务提供商应对由一个 BBS用户 Dennis Erlich上载到因特网上侵犯著作权材料的复制、发行行为承担著作权侵权责任。法院则认为按照原告的观点会出现很多单独的著作权侵权行为，并走向极端，导致不合理的责任。法院还指出，尽管
著作权法是一部严格责任的法律，仍然存在着其他一些要素要考虑，如被告的系统仅仅是为第三人创制一个复制本。该案还涉及共同责任与替代责任的问题，这从下面的论述中还会看到。
