(2)抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分原则。《
中华人民共和国行政诉讼法》第
12条规定,对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等事项提起的诉讼,人民法院不予受理。(22) 此条规定使抽象行政行为和具体行政行为的区分成了法律上的问题,
行政诉讼法和相关法律对该问题的规定并没有使抽象行政行为与具体行政行为的职能区分有所突破。理论界是这样界定抽象行政行为和具体行政行为的:“抽象行政行为是指行政机关制定和发布普适性行为规范的行为。因此,它一般不针对特定对象。而是规定在何种情况和条件下,行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍约束力。”(23) “具体行政行为是指行政机关针对特定对象,并对其权利义务产生影响的行为。……对象的特定性和直接影响个人、组织的权利义务,是具体行政行为的两大特点,同时,作为行为规范的抽象行政行为,将长期地在条件具备时不断重复地发生法律效力,而具体行政行为一般只针对特定对象,一次性发生法律效力。”(24) 对于这种界定并没有太大争议。但是,抽象行政行为与具体行政行为的职能在我国却一直没有得到区分。即是说,什么样的事态应当以抽象行政行为进行处置,什么样的行政事态应当以具体行政行为进行处置,都没有从理论上和法律上予以澄清。抽象行政行为与具体行政行为职能不清必然导致本该以抽象行政行为处置的事态可能由具体行政行为调整,或者本该以具体行政行为处置的事态却以抽象行政行为调整。且会导致两类行为主体在行政过程中的职能重合。因此,必须将抽象行政行为职能与具体行政行为职能的区分作为抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的原则。
(3)抽象行政行为主体有限原则。抽象行政行为与具体行政行为相比更加重要一些,因为,对于具体行政行为而言,一个行为只能产生一个法律效果,其中的权力和义务都具有单一性。而抽象行政行为则不同,一个抽象行政行为常常能产生不定数的具体行政行为,或者说一个抽象行政行为能够变成无法统计的具体行政行为,这是由抽象行政行为的普遍性和反复适用性决定的。由于抽象行政行为与具体行政行为有这样的区别,因此,在设计行政行为主体时不能将抽象行政行为主体与具体行政行为主体同日而语,更不能使作出具体行政行为的主体具有与作出抽象行政行为主体相同的法律资格。进一步讲,行政主体的概念可以与具体行政行为相对应,但不能完全与抽象行政行为相对应。能够作出抽象行政行为的行政主体必须有绝对数量和相对数量上的控制。《
中华人民共和国立法法》对规章以上抽象行政行为制定主体的控制就很有法律意义,即便是中央政府机关也只能有一部分机关行使规章制定权,该法第
71条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。”抽象行政行为中的绝大多数应当是行政管理规范性文件,而行政管理规范性文件究竟应当将最低层的制定主体确定在哪一级是一个值得探讨的问题。《上海市规范性文件制定和备案规定》将行政规范性文件的制定主体确定在每一个行政主体的做法是值得商榷的。这等于将抽象行政行为主体与具体行政行为主体没有作出区分,故必然造成行政法治实践中的造法行政等弊害。基于此,笔者认为应当使抽象行政行为主体有限化,一方面,要确定不是每一个行政主体都有权制定抽象行政行为,另一方面,要确定某一类的抽象行政行为低层次的行政主体不能制定。
(4)具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责原则。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离意味着在一个行政过程中某一行政主体或者只能实施一个抽象行政行为,或者只能实施一个具体行政行为。尤其一个抽象行政行为规制了某个行政事态,而相应主体根据这一抽象行政行为实施具体行政行为时,不能与这一抽象行政行为主体是同一身份。但它们可以有行政法上的隶属关系,常常是这样的,高层次机关作出某一抽象行政行为后,通过具体行政行为实施这一抽象行政行为的机关本身就是作出抽象行政行为的下级机关。例如,《
中华人民共和国道路运输条例》第
7条规定:“国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”该条例本身是一个抽象行政行为,是由国务院制定的,而国务院道路交通部门及其他交通部门是该抽象行政行为的实施者,通过具体行政行为实施该条例的道路交通运输机关与国务院有行政上的隶属关系。抽象行政行为还没有纳入国家赔偿的范围,但是,这并不是说我国行政主体实施的抽象行政行为全部是合法的,或者是不可以提出质疑的。恰恰相反,抽象行政行为的不当以及对行政相对人造成侵害的状况并不少见。(25) 抽象行政行为侵权行为的过错当然应当在作出抽象行政行为主体一方,但是,抽象行政行为是通过具体行政行为才产生物质内容的,因此,抽象行政行为的过错应当由通过具体行政行为实施该抽象行政行为的机关首先承担责任,这应成为抽象行政行为主体与具体行政行为主体分离的又一重要法律原则。