四、竞争秩序建构与中国竞争立法
作为经济转型国家，建构中国竞争秩序同样面临三大问题：竞争得以开展的基础制度的确立和经济、社会环境的培育；经济垄断和不正当竞争行为的防止；禁止行政垄断并合理界定政府在经济生活中的其他边界。其中竞争得以开展的基础制度主要涉及到民商事立法。经济垄断和不正当竞争行为的防止主要涉及竞争立法。禁止行政垄断以及合理界定政府在经济生活中的其它边界则牵涉面非常广泛，目前是否应当列入反垄断法典尚有争议。从笔者上文的论证看，如果要建构竞争秩序，在经济转型国家，行政垄断必须得到规制，并且，应该与竞争得以开展的基础制度和环境的确立、经济垄断和不正当竞争行为的防止(前提是经济转型国家市场形式已经出现了经济垄断)同步进行。否则，市场主体可能因为政令、法令的朝令夕改或偏袒、歧视无法形成正确预期，从而无法作出正确的经济行为；或者，因为经济特权的存在，市场主体的经济行为不是以消费者需求为导向，而是以权力寻租为导向。按照韦伯和哈耶克对社会秩序的定义，由于行政权力在经济生活中的过度扩张，经营者因为“一仆二主”(即消费者需求与经济特权两个“主人”)无法形成正确预期，要么造成经济的紊乱，形成不了经济秩序；要么形成的不是竞争秩序，而是特权秩序。
从中国对垄断现象和行为的规制历程看，自从1980年发布《
关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》提出规制行政垄断以来，1990年发布的《关于打破地区间市场封锁，进一步搞活商品流通的通知》、1993年颁布的《
中华人民共和国反不正当竞争法》、1997年颁布的《
中华人民共和国价格法》、2001年发布的《
整顿和规范市场经济秩序的决定》均体现了政府对经济垄断和行政垄断的双重规制。同时，自从
反不正当竞争法实施以来，尽管该法只有包括针对行政垄断在内的寥寥数条反垄断条款，但工商机关每年平均查处500个垄断案件。这说明无论是立法还是执法，对行政垄断的规制都已经走上了正轨。反垄断法典完全可以整合现有立法成果，提高对行政垄断的规制力度。结合以上分析，笔者认为，就中国现有
反垄断法草案修改看，规制行政垄断、合理界分政府在经济生活中的活动范围需要重点注意以下几点：其一是做好行政垄断的类型化工作。一般而言，垄断行为是层出不穷的，多数国家立法例会采取概括加列举的方法加以规制。但行政垄断牵涉面比较广，并可能涉及到抽象行政行为，做好该类行为的典型列举会有助于减少对行为本身合法性的争议，并避免过于束缚行政机关手脚；其二是确保有足够权威的专门机构进行
反垄断法执法。独立权威的反垄断执法机构的建立与行政垄断的规制是近期反垄断法学界呼吁最多的两大问题。其实，这两个方面是紧密关联的，独立权威的反垄断执法机构是有效规制行政垄断的组织保证；其三是发挥行政指导的作用。如有调查表明，在工商机关制止和查处的500多件地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的案件中，90%属于所在的地方政府领导或地方政府所属部门领导对竞争法不了解而实施的。在这种情况下，只要竞争执法机关及时告知，相关行为就会得到自我纠正；[9]其四是完善和强化
反垄断法程序性规定。正当程序是规范行政权力如反垄断执法权力行使，克服其过于扩张和随意性的基本保障；其五是充分发挥私人在
反垄断法执行中的作用。中国
反垄断法草案中仅规定了任何单位和个人的举报的权利以及经营者、利害关系人对反垄断主管机构作出的决定不服提起行政复议或行政诉讼的权利，这是非常不够的。一些有成熟
反垄断法的国家如美国，反垄断诉讼的提起既可以是有关国家机关，也可以是私主体。特别是《克莱顿法》第15条规定“对任何违反反托拉斯法(包括克莱顿法第2、3、7、8条)造成威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉或获得禁止性救济。”在美国的反托拉斯执法中，在合并等案件的执行上，反托拉斯监管机构起到了更大作用，在纵向限制等案件的执行上，利害关系人等私人主体起到了更大作用。赋予利害关系人直接提起反垄断诉讼的权利，有利于
反垄断法的实施，并确保反垄断主管机关在预算约束下集中力量做好重大反垄断案件的处理工作；其六是逐步扩大法院在
反垄断法执行中的作用。提高法院在
反垄断法执行中的作用，不仅能减少
反垄断法行政执法机构的负荷和压力，也能够有效限制行政执法机构的权力，防止行政执法机构权力的滥用，并确保案件能够得到公正的解决。
