从竞争秩序概念的历史演变以及欧肯和哈耶克有关竞争秩序生成的论述中可以提炼出竞争秩序建构的一些核心要素:首先,竞争秩序的建立并不仅仅在于垄断和不正当竞争行为的防止,而是涉及到财产权保护、契约自由等经济生活中的一些基础性问题,并需要这些方面的相互配合。同时,任何竞争秩序都是具体的、历史的,相应地,建构竞争秩序也应该考虑到特定的经济、社会情势,特别是市场形式等因素。其次,国家在竞争秩序的建构中具有优越地位。尽管国家面临着滋生权力集团的困境,但欧肯仍得出现代国家可能成为建立秩序的力量的结论。毕竟依赖人们思想的渗透和观念的转变来改变经济秩序并不符合现代民族国家的经济、技术发展现状和应对国际竞争的需要。再次,国家在竞争秩序建构中的作用具有两面性。国家是公权力的载体,防范国家对私域以及优胜劣汰的选择过程的侵犯是哈耶克社会理论关注的焦点。与此相似,欧肯认为国家能否成为建构竞争秩序中的推动性力量关键在于它能否解散经济权力集团或限制其职能并把握好自身的活动界限。
三、转型经济竞争秩序建构中的主要问题
转型经济主要指从计划经济向市场经济过渡的国家和地区,如前苏联、东欧地区、中国等。如果说二战后面临自由经济和集中管理经济调节方法的失败的德国经济秩序与欧肯所主张的竞争秩序具有更多同质性的话,长期奉行计划经济体制的国家经济秩序则与市场经济背景下的竞争秩序格格不入。在计划经济体制下,国家掌管着人、财、物、产、供、销,不存在市场经济意义上的交换、需求、供给、市场等经济现象,也就不存在私人经济势力集中及其滥用的问题。国营企业的经济集中在计划经济体制下,不仅完全为法律所认可,而且正是国家组织经济的必要手段。在计划经济向市场经济过渡过程中,如何保证政府逐步退出私人经济生活领域,如何塑造独立的市场主体,如何培育市场,充分发挥市场机制包括供求机制、价格机制、竞争机制的功能成为转型经济面临的核心问题。显然,反垄断立法是作为经济转型国家实现市场化法治进程的一部分而出现的。
问题在于:谁来推动经济转型和竞争秩序建构。从经济转型国家的实践看,政府似乎是唯一的选择。但由此也陷入“没有政府主动充当第一推动力,打破既得利益的传统格局、形成竞争性市场的过程将极其漫长”和“由于行政性手段本身固有的笨拙性,或者由于行政权力的使用不当,结果反而远离了改革的长期目标”[8]的两难选择。相比较发达国家而言,由转型国家的政府来充当体制改革和竞争秩序建构的第一推动力既有其优势所在,如充分发挥既有的行政组织性力量的作用;更有其固有的风险,因为转型国家一方面有着行政力量和行政性安排过度存在的痼疾,另一方面又缺少发达国家有着较为成熟的法治环境约束。这样就造成了在转型经济中,政企不分、私人产权的确立和保护受到方方面面的限制、政府深度干预乃至控制经济生活等现象既是市场化进程和竞争秩序建构中需要变革的目标,也是同一变革过程的基本依赖路径。行政力量和行政性安排过度存在以及在计划经济体制及其早期改革中形成的既得利益格局都容易滋生特权阶层和利益集团,而经济特权不仅导致官员腐败,改变经济主体预期、误导经济主体行为,并最终会导致市场机制失效和资源误配置。所以,在经济转型国家,市场化变革以及竞争秩序建构必须将促进公权力为“善”和防范公权力为“恶”放在同等重要的位置。如果不限制行政垄断等公权力的不当使用,合适界定政府在经济生活中的行为边界,规制经济垄断的成果完全可能被行政垄断等不当政府行为给消解掉。这也是俄罗斯等经济转型国家
反垄断法为什么没有因循西方
反垄断法代表性国家主要规制经济垄断的老路,而是规制行政垄断与规制经济垄断并重。如1995年俄罗斯反垄断立法中既规制了经济实体滥用市场支配地位、限制竞争协议等经济垄断行为,也详细规定了对联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构、各市政当局指向抑制竞争的法令和行为以及他们之间的抑制竞争协议的防止。