对于商品化权的基本属性,学术界认识颇不一致,主要的观点是:
1. 财产权说
由于商品化权广泛存在于社会各个领域,特别是存在于经济领域,其主要功能是保障、促进人格利益的商品化利用,保护民事主体的权利的自我享有并获得其中的利益,因此,许多学者将其定位于财产权。认为“该权利所保护的是自然人身份中的商业价值或财产权益,事实上形象权本身就是因为保护这种财产权益而发展起来的。”[1](P477)
2. 特殊知识产权说
这种主张以《世界知识产权公约》对知识产权范围的界定为依据,认为商品化权属于第(7) 项“制止不正当竞争,以及在工业、科学、文学或艺术领域,由于智力活动而产生的一切其它权利”的范围。该观点认为商品化权具有无形性、专有性、地域性、时间性这些知识产权的特性[6][7]。
3. 无形财产权说
这种主张认为,诸如姓名、肖像、形体和名誉等人格因素,在商业化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益,即非物质化的新型财产权益,与商誉权、信用权、特许经营权一样,都是一种非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权[8](P80) 。
4. 边缘权利说
与上述观点不同,有学者认为,商品化权在传统人格权和知识产权的边缘地带产生,但这并不表明可以将其简单地纳入人身权或知识产权的任一范畴。商品化权的特殊权利性质决定了由
反不正当竞争法予以保护更为妥当[9](P84) 。
我们认为,上述这些观点未能正确反映商品化权的真实的法律属性。
首先,商品化权并不具备知识产权区别于其它民事权利的突出特征,即智力成果的创造性。作为商品化权保护对象的人格标识如肖像、姓名等,是主体所固有的人格利益而不是知识产品。同时,它也不具有知识产权的地域性特征。就知识产权而言,按一国法律授予的知识产权只能在该国受到保护,除签有国际公约或双边互惠协议以外,知识产权没有域外效力。而商品化权无须特定机关授予,也不会因为地域限制而失去保护。因此,将商品化权归类为知识产权的理由难以成立。
第二,“无形财产权说”强调了人格因素在商品化过程中所产生的商业利益、财产价值,但忽略了商品化权旨在保护主体的“人格标识”或“人的确定因素”的价值,它的产生以人格特质为前提,以人的情感、声誉、地位为基础,这是区别于任何财产权利的本质特征。同时,习惯上将无形财产权指代于知识产权,使用无形财产权的称谓也还是容易混淆商品化权与知识产权之间的界限。