【注释】 李新玲:《语言学会称副教授剽窃,法院一审不支持,二百学者联名反对判决,呼吁还学术公正》,《中国青年报》2005年8月16日。不久前,此案二审改判原告败诉。
参见胡长清:《中国民法债编总论》,商务印书馆1946年版,第122、153页;王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第85页;杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2004年版,第144页。
我国民法通则没有规定此要件,但
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中首次明确提及此要件。
在欧洲,存在这一术语的国家包括德国、奥地利、葡萄牙、希腊、意大利和荷兰,不存在这一术语的国家包括法国、比利时、卢森堡、西班牙以及英国。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第284页。
所谓过错行为,个人以为,指的是在可归责的主观心理状态下所支配的不当行为。
关于过错主观性、客观性、折衷说三种性质的介绍,参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2004年版,第182--183页。
例如,某被告被判决登报道歉,此举一般被理解为对原告所受“损害”的填补。但此判决中所透露出来的、对被告过错行为的道德性的评价,显而易见。这是一种常识性的对错评判。
在侵权行为法律效果方面,区别故意和过失的意义,参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第253页。
我国学者张民安先生提出的所谓客观性的过错判断标准包括:危险理论;理性人标准;经济分析法(以“汉德公式”为基础)。
过失通常被定义为“应注意能注意而未注意”,指行为人能预见其行为的侵害结果而未为避免。关于过失与预见可能性的关系,参见于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第116—126页。
主观分析法中,有学者总结了此类因素为:危险或侵害的严重性;行为的效益;防范避免的负担。参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第261页。
王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第242页。另,严格说起来,受害人同意与自甘冒险二者存在区别,但有部分学者认为后者是前者的特别内容。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第637页。本人认为,至少二者具有极大的相似性。
此种证明要求比一般民事案件要求的优势证据法则更严格,换言之,此种要求对于被告更有利。
美国填补性损害赔偿(compensatory damages)可分为三类:(1)推定损害赔偿(presumed damages):由陪审团推定可能的损害,以决定赔偿金额;(2)实际损害赔偿(actual damages):原告须征明各种损害,才能获赔;(3)财产上损害赔偿(special damages):仅限于直接的财产上的损害,被告须举证。与填补性损害赔偿相对应的则是惩罚性赔偿(punitive damages),其数额取决于陪审团的判断。
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大陆法上的故意,有时可以翻译成intention,有时可以翻译成malice, 前者仅仅指意志所支配的行为,后者则还包括加害意图。而且,最接近大陆法中故意概念的不是意图而是恶意。参见参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第318页。