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从反思性公共行政看行政强制立法的价值取向

  (二)社会公平
  反思性公共行政的核心价值是人性的治理。这里的“人性”不是抽象的道德意义上的关于人的本性的价值假设,而是关于公共行政如何在尊重人的价值和需求的基础上达成行政目的的一种手段。在规范层面,“人性”的治理是可以描述的,通过权力、责任和权利、义务这些概念可以说明什么样的治理是人性的治理。如为达成行政目的,行政机关在自由裁量权范围内有数个手段可以选择,当行政机关选择对公民权利和自由侵害最少的手段时,我们便可以说这种治理是人性的治理。因为它在实现公共利益的同时也最大限度地照顾了公民的权利;反之,当行政机关恣意用权,采取对公民权利和自由造成侵害最大的手段时,尽管其行为合法,但我们仍可以认为这种治理是非人性的。因此,在依法行政的原则之下,反思性公共行政“人性的治理”这一核心概念包含着对实现社会公平的法律制度安排的一种期待。
  这一期待反映在行政强制法中,就使得该法承担双重功能:一方面,行政强制为达到行政目的,必须施加强制力于行政相对人,对其权利进行限制;另一方面,又必须承担保护功能,对行政相对人的权利给予最大的照顾。对权利的限制和对权利的保护这一紧张关系要求立法者必须在二者之间建立一种平衡。从西方国家的宪政实践来看,人们迄今发现的最好的解决办法是立法者在立法时引入比例原则。
  比例原则是德国学者德曼兹(T.Maunz)、奇里曼(U.Zimmerli)、乐雪(P.Lerche)等人提出用以约束行政行为的理论。其是指行政权行使所要达成的目的和所采取的手段之间的比例问题。依德国学者的见解,比例原则包括下列三个具体原则:1.妥当性原则。该原则是指行政机关所采取的限制公民权利的强制措施应能达到目的,如果所实施的行政强制行为根本无法达到行政目的,那么该手段即被视为不妥当。2.必要性原则。该原则是指为达成行政目的,有数个手段可以采取,行政机关应选择对公民权利和自由侵害最少的手段,不可过度侵害公民的权利。因此,这个原则又被称为“最小侵害原则”,或者“过度禁止”原则。在德国,有“警察不可用大炮打麻雀”的名言,而在我国则有“杀鸡焉用宰牛刀”的说法,这些都是对必要性原则的形象概括。3.均衡原则。该原则是指某个措施虽然是达成行政目的所必要,但会给公民造成过度的负担,在这种情况下,应放弃行政目的的追求,亦即不能“杀鸡取卵”。因此,利益均衡原则,也就是行政机关用利益比较的方法在行政所追求的利益和给公民造成侵害的利益之间寻找一个平衡点,只有前者大于后者,才能采取限制性措施。
  依据比例原则分解的上述三个子原则,必要性原则号称行政法中的“帝王原则”,它是比例原则的核心。按照比例原则的要求,行政机关基于公共利益的需要可以通过法律限制公民的权利和自由,但在采取限制公民的权利、自由的手段上要受比例原则的约束,因而比例原则实际上是对行政权力行使的一个限制。在《行政强制法(草案)》当中,立法的起草者把比例原则的精神充分体现在该法律条文当中。如第五条规定:“设定行政强制应当适当,兼顾公共利益和当事人的合法权益。实施行政强制应当依照法定条件,正确适用法律、法规,选择适当的行政强制方式,以最小的损害当事人的权益为限度。”第六条规定:“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的,不得实施行政强制措施。第八条规定:“行政机关对违法行为显著轻微,没有明显社会危害,涉案财务数量较少的,可以不对其实施行政强制措施。实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下,与当事人达成执行和解。”这些条文都体现了必要性原则,这也是《行政强制法(草案)》值得肯定的地方。


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