|
(四) 身份权请求权的行使要件
与其他绝对权请求权的构成要件一样，身份权请求权的行使要件包括了妨害、违法性和两者之间的因果关系。关于妨害，我们在《论人格权请求权》和上文中已有论述，可以参照；同时，关于因果关系的要件，也没有特别之处，因此从略。下面着重论述身份权请求权行使要件中的违法性问题。
1. 违法性的判断标准
我们认为，身份权请求权的违法性判断标准包括违反法律规定和违背善良风俗两种情形。需要注意的有两点：第一，违反法律规定不仅包括违反民法上的规定，违反其他以保护他人为目的的法律规范也可以被认定具有违法性。第二，违背公序良俗为判断身份权请求权构成要件违法性的重要标准。在身份法中，最重要的是讲究伦理秩序。以亲属权为例，亲属权的内容包括亲属之间的抚养关系、尊敬或者尊重的权利等。说到尊敬权，卑亲属对尊亲属一定要有尊敬的义务，不可能说无论老少、尊卑、长幼，地位都平等了，就可以称爷爷、父亲为“哥们”。亲属之间必须注重尊卑、长幼。一个行为如果违反了这个尊卑长幼秩序，那么也就具有了违法性。
2. 违法性判断标准的不确定化
“打是亲，骂是爱”、“清官难断家务事”等俗语都说明了确定身份权请求权违法性判断标准的难度。我们认为，身份权的相对人对内侵犯身份权和第三人侵犯身份权的违法性判断标准是不同的。一般而言，对近亲属的妨害行为适用较高的判断标准（15）；对其他人的妨害行为适用较低的判断标准。这主要是因为：一方面，在传统上，直系尊亲属对子孙有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违犯教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死且不得论。〔24〕(P38) 罗马法也曾经主张家父的杀子权。〔25〕(P65 - 67) 即使在现代，尊亲属对卑亲属也具有一定的管教权(惩戒权) 。〔26〕(P161) 正是基于身份权所内在的管教权使得尊亲属对卑亲属的伤害行为在一定程度上阻却了违法性，而其阻却程度也要高于其他绝对权请求权行使要件中的容忍义务。另一方面，亲属关系的亲疏程度也决定了不同的身份权中所包涵的此类阻却违法性的程度的大小。亲属关系越“亲”，则阻却违法性的程度就越大，反之，则阻却违法性的程度就越小。诚如瞿同祖先生所讲的，亲属团体固异于非亲属团体，不以凡论，但同属亲属团体，其间的关系 也不尽相同，各人之间是有一定的亲疏关系和差别的，伦理上并不要求亲族分子之间社会关系的一致；相反地，是着重于差异性的，亲属间固相亲，但愈亲则愈当亲爱，以次推及于渐疏者，有一定的分寸，有一定的层次，这是上杀、下杀、旁杀的道理，也就是整个服制图成立的基础。亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。〔24〕(P52)
|
