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之所以民事诉讼上不受理，据说是，“国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系。这些部门对其被管理的人员所作某种结论或者处理决定是一种内部管理的行政行为,由此引起的法律关系是内部行政法律关系。这种内部行政行为即使有错误,损害了被管理者的合法权益包括其名誉,也应由有关部门依法定程序解决,如当事人可以依法提出申诉等,通过申诉等程序解决。”[32] 这样的解释，在我看来，是很有问题的。在“脱行政化”的行业协会之中，其对会员的自律以及惩处，尽管有着特别权力关系的影子，但却绝对不是一种行政行为，更应该是一个公共治理行为，是一种公法与私法交融适用的领域。
而法院不受理“长春亚泰”不服足协处罚案却是没有道理的，中国足纪字(2001)14号处理决定中，对亚泰队的处罚是：取消长春亚泰队晋级甲A的资格，取消长春亚泰队在2001年全国足球甲B联赛最后一轮与浙江绿城队比赛中上场国内球员2002年注册资格和2002年、2003年的转会资格，并停止主教练2002赛季一年工作。“处罚”的效果实际上是对运动员、教练员职业生涯的暂时性中止，对运动生命原本就十分短暂、有限的运动员来讲，这不仅意味着经济收入上的损失，更会阻却其运动颠峰的表现。
丹宁法官（Lord Denning）有一句非常重要的阐述：“如果一个人申请加入一个社会性俱乐部被拒绝，他没有理由提出控告。因为俱乐部中的成员没有和他订立过契约，他们可以自由行事，或同意接纳或拒绝接纳，都不受约束。但是，我们现在考虑的不是一个社会性俱乐部，而是在考虑一个对于人类活动的重要领域进行有效的垄断和控制的社会团体。通过拒绝发给执照或收回执照，管理人员就可以使一个人丧失他的职业。这是一种极大的权力。”“当一个人遭到这些职业协会之一的无理的拒绝或排斥时，他不能得到任何救济吗？我认为，即使他拿不出什么契约来，他也有充分的理由得到法律救济。”[33]
因此，我以为，从公共治理和公共权力的角度考虑，将行业协会的有关纠纷纳入行政诉讼的范围可能是比较好的选择。当然，如果是在政府职能转变过程中将部门管理职能通过法律授权或者委托转移给行业协会，行业协会在行使这些权力过程中产生的争议，自当纳入行政救济范畴。
从大陆法系的经验看，法院的审查最初仅限于处分的程序，对处分是否适当，法院不得审查，“否则即属于对社团自治的侵犯，有悖于法律容其自治的本旨”。现在这种观点已被抛弃，法院可以进行全面的审查。[34]
六、行业协会本身的自律问题
另一方面，我们也必须警惕，行业自律走向其反面。防止梁上上所发现的，“单边性的或区域垄断性的行业协会就很容易把天然的协调能力转化为共谋的能力，实施有损于竞争者、客户、消费者以及协会内弱小企业的利益的行为。这些行为在限制竞争方面的表现有统一定价、数量限制、划分市场、共同抵制和拒绝同行非成员进入已有市场的竞争等；在鼓励不正当竞争方面的表现有拒绝交易、价格和交易条件歧视、内部利益团体的歧视等；此外还有对会员之职能和活动的限制。”[35]
张凤仙在其研究中建议规定行业协会不得有下列行为：（1）规定行业协会不得通过制订行业规则或者其他方式垄断市场，妨碍公平竞争，损害消费者、非会员企业、其他经济组织的合法权益或者社会公共利益；（2）规定行业协会不得滥用权力，限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动，或者在会员之间实施歧视性待遇；（3）规定行业协会不得利用组织优势开展与本行业经营业务相同的经营活动。[36]
归结起来，行业协会本身应当注意加强两个方面的自律：一是警惕被大企业“俘获”，利用行业协会通谋，通过固定价格、瓜分市场、限制产量、有意抬高市场准入门槛排斥其他潜在竞争者进入等方法，实施联合限制竞争、反竞争行为，损害中小企业的利益。二是遵从类似于竞业禁止的规定。即不得利用组织优势便利开展与会员经营性竞争。
因此，建议，（1）在行规行约中，也应当加入行业协会本身的自律条款。同时，建立相应的救济机制。（2）政府的适度监管是必不可少的。（3）在行业协会自治领域引入公法因素的制约机制，以及把涉及公共治理权的纠纷纳入行政救济的范畴，就变得十分重要和有价值。
行业协会自身的违规问题是很难由自己来处理的，很大程度上需要政府主管部门加强监管，及时查处、责令改正。由于行业自律属于公共治理，对行业协会违规，有关会员可以在业内大会或其他途径提出异议，也可以向政府主管部门提出行政复议或者向法院提起行政诉讼。消费者对行业协会违规而侵害其合法权益的，可以通过民事诉讼解决。
七、结论
与西方相比，中国的行业协会崛起是后进的。但这也给它的发展提供了很多、很好的制度经验和理论源泉，能够借百家之长、汲取精华。在这个过程中，一方面，我们必须时刻警惕，不能不顾中国国情，盲目照搬照抄。另一方面，从政府部门蜕变或放权而生的行业协会，在制度建设和运作方式上，更要注意不能陷入“政府”的惯常思维，不能不自觉地变成“二政府”。
我始终认为，我国行业协会的发展必然有在中国特定情境下形成的语境与特点，其形成的模式也必将打上深刻的中国式的烙印。所有这些，或许是有益的，至少在现阶段，是有益的。切不可“枉自菲薄”。
行业自律，不是要把企业管死，而是为了更好地服务于企业，让企业更容易走向市场、被客户所接受，是为了保证行业更加健康地发展。从某种意义上讲，加强行业自律，是对职业道德的塑造，从职业道德层面支持法律的运作，保证有关行业规制的法律能够真正发挥成效。
意识到、并且自觉地加强行业协会的自律机制建设，实际上是行业协会吹响了行业治理的进军曲。这标志着行业协会的本位回归，并且走向成熟。行业内的自律无疑是一种公共行政，但从上述对中国安防协会的个案研究，我们有理由挑战目前的一种论说，就是认为行政法的统治疆域将随着“国家•社会•市场”格局的形成，由“行政权”到“公共权力”、由“行政管理”到“公共行政”。至少我们可以说，在公共权力的行使和公共行政领域出现的纷争不见得都必须诉诸公法途径，而是更倾向于适用公法与私法的交融和混合体系，这更应该像是一个灰色地带。
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