|
很明显，我们陷入了一个两难的困境：一方面，形式主义的法学家们[14][12]认同的现代性的法律是一个普适的价值体系，并不内涵有什么特殊的文化和价值体系，是任何法律发展的必然方向。如果说这种类型的法律最初出现在西方，那也只是某种程度的偶然。在法律现代性这个问题上争论的实质是古今之争，而非中西之争。只有现代性的法律和前现代性的法律之分，而没有这些法律是中国的还是西方的之分。如果这种特质的法律碰巧首先产生于中国，那么其他不具该特质的国家同样要存在一个目前中国所经历的法律移植的过程。[15]因此，法律发展的一个必然趋势就是法律现代性的扩散，即非法治国家通过法律移植形成现代性的法律。另一方面，法人类学家们则是从文化相对主义的视角认为法律是一种地方性知识。既然是一种地方性知识，那就不具有普适的品质和推广的价值。循着这一理路，任何法律的移植都是荒唐的。
前者无法解释为什么移植而来的法律要在本国得到认同是那么的困难？而后者则无法解释为什么法律具有移植的必要和可能？
我们认为之所以形成这一解释上的鸿沟，原因在于其各自的解释视角：形式主义法学家们沉溺于法律内在的概念结构，而无视法律得以生存的外在环境。而人类学们则是沉溺于文化的内在结构，文化是长期形成的，不同文化的内在结构自然也是全然不同的，因此不同文化下产生的法律也只能是地方性的。其实，二者都是从内在的视角来分析法律现象，一个是从法律的内在视角出发，一个从文化的内在视角出发，因此都无法克服法律现代性的逻辑悖论。
如果跳出内在性的视角，从一个更加开放的[16]的视野去理解其法律的逻辑，我们就会发现对于后发性法制现代化国家来说，其法治的发展正是现代性与地方性相互建构、彼此型塑，最终形成新的法律传统的过程。这样的思路很容易走向空洞的折中主义，因此，我们认为问题的关键在于阐明这种相互作用的过程究竟是什么样的，互构的机制是什么、冲突的逻辑是什么，而在实践当中，我们又应该如何面对其中的冲突、理顺其中的关系。而从这种外在结构论的、实践的、互动的视角来分析法律的在社会生活中实在的运行机制和冲突逻辑，正是本文所讲的社会学的视角。当然，我们的分析是基于中国法律的现状的。与前面我们分析过的两种内在视角相比，这种视角最为明显的特征就是关系主义取向，我们是把法律放在一系列的关系当中来考察的。所以，我们的分析从考察中国当前法律现代性与地方性发生关系的框架开始。
二、现代性与地方性互动的关系框架
现代法律体系是随着各国社会现代化的进程而逐渐形成的。法制的现代化也是社会现代化的重要组成部分。 罗荣渠先生通过对现代化实际历史进程的考察认为，根据起源的不同，通向现代化的多样化道路大致可以划分为两种类型：“一类是内源的现代化（modernization from within），这是社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁（endogenous change），其外来影响居于次要地位。一类是外源或外诱的现代化（modernization from without），这是国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁 (exogenous change)，其内部创新居于次要地位。”[17]这种区分对法制现代化模式的研究产生了重要的启发。吕世伦等人就认为：“法制现代化也可以作出如是的基本模式的划分，内源的法制现代化是在一国内部社会需要基础上，通过自发的或自觉的对法律精神、法律制度和法律体系的渐进变革所实现的法制现代化，由于不存在外部压力，其动力来源自社会内部，因而这是一种主动型或曰积极型法制现代化模式，西欧各国和美国的法制现代化模式可以归入此种模式。相反，外源现代化，则主要是在一国内部社会需求软弱或不足的情况下，由于外来因素的冲击和强大压力，而被迫对法律制度和法律体系所实行的突破性改革。一般说来，这种法制现代化根本没有或很少在法律精神（观念或意识）方面实现真正的现代化转变，因而是一种被动型或消极型现代化模式，属于第三世界的各个欠发达国家的晚近的法制现代化当是其典型，中国清末的修律和日本的明治维新的变革亦可归入此类。”[18]
|
