那么,在目前的这种范式下,对于我国金融法规则供给机制的上述两种观点应如何进行评判呢?笔者认为由于我国本就欠缺法治的本土资源,金融法治更是处于一个“摸着石头过河”的探索时期,所以在规则供给的实践中有必要确立“有用即真理”的实用主义哲学。其实,实用主义的方法,不是什么特别的结果,只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西,而是去看最后的结果、收获、效果和真实。[6](P26)如此而言,美国法律制度的演进已向我们揭示了这样一种事实:实用主义的规则供给范式比较符合经济快速发展的内在需求。如美国人在其法律制度的构建中,尽管沿用了英国式的遵循先例的理念,但实践证明美国人是青出于蓝而胜于蓝。美国实用主义法学派的代表人物霍姆斯的信条是:法的生命在于经验,而不在于逻辑。他认为“经验”是指法官在遵循先例的前提下,充分根据变化中的社会生活,给予先例以新的生命。同时,他亦认为法在不断演进着,从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则,并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展,它才会达到完全一致。[7](P32)
实际上,美国的这种实用主义的法律思维是值得金融法治心切的我们尊重的,因为我国金融法律制度的构建都在很大程度上直接或间接地受到美国的影响与诱导。如1933年美国银行法确立了银行业与证券业分野的格局,随后我国1995年的
商业银行法便也对银行业与证券业等的界限进行了严格的设定。随着美国国内金融业的发展及国际金融竞争的需要,美国1999年的《金融服务现代化法》废除了原来的分业模式,这也引起我国亦对自己的金融法进行了相应反思与整改,如2003年《
商业银行法》第
43条针对小范围合业的需要增加的但书部分。法谚云:两利相轻取其重,两害相轻取其轻。相比较之下,目前我国采取实用主义的规则供给范式还是比较符合我国市场经济发展中法治化需求的,但是其违背规则供给哲学的实践应引起我们的反省与检讨。
(二)规则供给主体的多元化
从我国金融法的规则供给主体来看,有国务院、中国人民银行、中国银证会、中国证监会、中国保监会、财部政、国家外汇管理局、最高人民法院及国家税务总局等。因此,我国金融法规则供给的主体具有多元性。这一方面说明,我国金融法的发展正处于一个转型期,需要多方利益的妥协与平衡。然而,从另一个层面考察,作者认为这种多元化的现象并不有利于金融法的整合与完善,因为这种政出多门的现象极易导致规则的不统一,而最后为了对这种规则中的灰色地带进行弥补就不得不出台大量的“通知类”与“解释类”的规范性文件,从而在实质上有损于规则本应有的逻辑性与稳定性。
另外,有一点也应明确的是尽管主体多元化,但是在金融法则供给体系中从历史与作用考察其中占主导地位的是中国人民银行、中国证监会、中国保监会及中国银监会。笔者认为,在这之中,有一个事实是值得我们深思的,即自2003年中国银监会成立后如何审视中国人民银行出台的规章?及如何建立金融监管协调机制?这些都是新形势下,我们必须深思熟虑的问题。
(三)规则自身的质量解析
我国金融法是由“部门规章为主、法律规则为辅”组合而成的一个庞大规则群,但是考究这些法则,我们不难得出这样一个结论:规则的质量差、效率不高。如关于存款的归属权问题,1992年的《
储蓄管理条例》第
5条规定:“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益,鼓励个人参加储蓄。”该条例第33条亦规定:“储蓄存款的所有权发生争议,涉及办理过户的,储蓄机构依据人民法院发生法律效力的判决书、裁定书或调解书办理过户手续。”中国人民银行1993年发布的《关于执行
储蓄管理条例的若干规定》第
3条与第
40条再次规定,客户拥有其存款的所有权。这种定位无疑与商业银行资产负债业务的性质不符,同时也混淆了储蓄合同与保管合同、借用合同的差别。另外,2002年通过的《
商业银行信息披露暂行办法》虽然是中国商业银行信息披露法治化进程中的一个质性的飞越,但是该办法的意义可能在很大程度上只停留于形式意义上,因为其并没有对违背信息披露义务的银行及直接责任人等配以严格的法律责任,同时也并没有对披露的程序进行明确的规定。如此,在程序正义欠缺的情形下,实质正义亦会大大会挫。其次是我国的金融法律文件大多被冠以“通知”、“试行”与“暂行”等标志性特征,不利于金融法体系的建构。且令人不解的是,经过笔者考证人民银行于1986年4月发布的《再贴现管理暂行规定》及于1990年12月发布的《
利率管理暂行规定》从其出台的时间来看,已分别历经约19年与15年仍处于试行与暂行状态。这种规则供给的现实不能使人对法律规则产生应有的信任之感,因为 “应急式”、“一事一法”性的规则供给模式会使人质疑规则供给的严肃性与权威性。