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中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨

  (三)《票据法》与《担保法》的冲突问题
  关于背书,《票据法》要求票据质押必须作出背书,否则质押不成立。与此相反,《担保法》对票据质押是否需要背书并无规定,只要求当事人签订合约并及时交付作为质押物的票据即可。另外,《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的司法解释》第98条规定,未制作质押背书的,不得以票据出质对抗善意的第三人。因此,不仅两基本法之间存有冲突,而且最高院在此问题上的定性亦不同。[2] 
  (四)国内金融法则与国际金融法则的接轨问题
  伴随着金融的国际化与自由化,及在以WTO及巴塞尔银行监管委员会的影响与压力下,一国金融法律制度构建的定位不仅应是内向性的,同时也是外向性的。即其不仅要考虑到该国国内金融关系、历史文化传统、法律意识与修养等的特殊性与民族性,同时也必须从该国所承载的国际法上的义务及国内金融安全与国际金融安全的关联性出发来整合与修正本国的金融法律制度。若从这一思维出发,我国在外资银行的监管法则的供给上还存有明显的缺陷,所存在的问题有以下几个方面:
  WTO法律体系中直接关联到银行领域的法律文件主要有《服务贸易总协定》及其附件、《金融服务协议》及《有关金融服务承诺的谅解协议》。这些文件通过以下几个方面来影响着成员国银行法律制度的构建:一是以法律原则的形式对银行法律的基本原则、创制及执行的要求及具体的内容产生影响;二是以一般性的纪律或规则形式来影响着银行法制的发展与执行;[1](P85)三是以具体的制度或规则形式出现,要求成员国对其现行的银行法进行相应的矫正或革新。我国是WTO成员国之一,上述的法律文件必然会对我国国内银行法的构建产生影响。就目前来看,我国银行法律与WTO中的相关银行的规则还有一些不相协调之处。这主要表现在以下几个方面:
  银行立法价值取向上。纵观我国的银行监管法律体系,不难发现其价值取向立足于两个方面:即强调金融市场的安全性及其秩序性,而相反在一定层面上淡化银行作为一种经营金融产品的特殊企业所本应具有的效益追求性。此种立法价值的定位显然与WTO的规则不协调,笔者认为WTO法律体系本身就是经济全球化与自由化的产物,因而其在很大程度上便反映出私权与放松管制的法治理念。虽然我国已对以前的银行法律制度进行了相应的废弃与修正,但是其并没有进行一些实质性的修改,相反只是更多地增加添补了一些弹性的措辞。
  中外资银行法律适用上的差异性。国民待遇是WTO法律体系中的一项重要原则,然而我国银行法的实践却可能与此相背,因为我国在具体的法律适用上采用的是内外资银行分流的做法,对于这一点我们可以从《商业银行法》第92条得到考证,该条规定,外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律行政法规另有规定的,适用其规定。这样,在实践中,根据特别法优于一般法的原则,对于外资银行大多适用的是《外资银行监管条例》及《实施细则》、及《外国金融机构驻华代表机构管理办法》等。尽管我国立法的初衷并非在于营造一种内外有别的效果,但是这种立法模式却给人一种嫌疑之感。
  透明度问题。透明原则为WTO法律体系中为各成员国的贸易法律、规章、政策、决定与裁决规定的一项基本准则。依此原则,各缔约国应将其有效实施的与贸易相关的法律、规章、决定、司法判决和行政裁决,以及对外缔结的影响国际贸易政策的现行协定和条约,予以对外迅速公布;各缔约国采取的任何新的、更严格的规定或普遍适用的限制性或禁止性措施,非经正式公布,不得实施。[2](P655)虽然我国银行法律的透明性已有了一定提高,但是仍缺乏严格的执行与监督程序。再者,专门用来查询银行法律法规的机构也未得到法律的明确认可。此外,由于我国粗线条式的立法,在实践中银行监管当局发布了大量的解释性文件,毫无疑问,这在一定层面上使法律法规的透明性难以落到实处。


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