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苏力就这样“面对中国的法学”?

  如果苏力承认收容遣送制度是恶法,那么他对参与孙志刚事件的法律人的总体批判也就完全丧失了基础,因此这是苏力绝对不肯认同的;如果苏力不承认收容遣送制度是恶法,那么它到底是什么性质的制度?是善制还是善恶相杂之制?而一种专业的法律分析常常逼迫分析者对一个制度或者一部法律作出基本的善恶判断,常常不容许有中间状态的存在,即使不是所有的制度如此,但收容遣送制度恰恰是如此,其核心问题是人有没有权利不妨碍他人在自己的国家自由流动?法律人必须对这个问题作出回答,如果回答是肯定的,那么这项制度理应被废除,如果回答是否定的,那么它应该继续存在。
  而苏力不愿意回答这个问题,却又认为法律人不该建议废除这项制度,认为法律人参与孙志刚案只能就事论事,因为收容遣送制度并不支持打人和打死人,从这里我们已经非常清楚地看到了辩护的贫困!——如果衡量一个制度的善恶仅仅依靠其文本本身是否明确支持打人或者打死人,那就不需要专业的法学,一个孩子就可以作法官。
  苏力唯一可以退守的领域只能是社会学了,他所能够承认的只是社会变迁导致了法律的滞后,以他之见,法律的滞后是理所当然的,这恐怕也是我们许多法律人赞成的,但恰恰是这种退守的背后本身就是实在法的分析框架——而这正是苏力自己长期以来持续反对的分析方法。
  因此,苏力面对孙志刚事件的法律人言行,唯一能够作的立论基础就是回避收容遣送制度是否恶制,这样就回避了正面交锋,既降低了论战成本——不必纠缠于实在法真刀真枪的搏斗,又可以作四两拨千斤的出击。
  在回避了这个核心问题之后,苏力才会轻松自如地拿学生在学校的死亡来比附孙志刚之死,这种问题性质的强行转换在逻辑上的漏洞可以说是一目了然的。也只有在回避了这个核心问题之后,苏力才可以轻松地认为孙志刚之死与收容遣送制度关系很遥远;也正是因为苏力回避了这个核心问题,苏力才会轻松地以字面含义是否支持打人杀人来评判一个制度是善制还是恶法。这种避重就轻的分析也就导致了苏力以这个制度设立的初衷来论证其合法性,而不是以收容遣送制度的实际后果(严重侵害公民最基本的人身自由)来评价它。
  二、关于刘涌案
  在《刘涌案》部分里,苏力分析了刘涌案中的部分制度背景和社会背景,并且似乎驳斥了部分参与讨论此案的法律人并不完全听命于所谓的民意。但是在就刘涌案本身的分析时,苏力的做法与针对孙志刚案的分析存在很多共性。
  苏力在涉及对讨论此案的法律人的批判时,指责说:“我认为,最根本的问题在于,我们的法律人淡忘甚或忽略了:一个社会的法律的全部的合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可,而不是任何外国的做法或抽象的原则。”(页298)这样的观点作为一种抽象的要求并无不可,但未必适合作一把解剖具体问题的利刀。
  具体到刘涌案,按照苏力引用的霍姆斯的话[6]的意思来理解,苏力认为如果民众觉得刘涌该死他就该死,因为苏力论证说法律人无法证明自己的见解就高于民众(页300)。说实在的,这样的看法还是一个抽象的说法,对于一个具体的案件而言,没有什么用处。苏力误用甚至歪曲了霍姆斯的话,以霍姆斯一生的行状而言,在具体案件的审理中,他恰恰不是那种臣服匍匐于民意的人。
  刘涌案首先是一起刑事案件,因此分析这起案件需要刑法学专业知识以及刑事诉讼法学知识。由于本案引发争议的是它的司法程序问题兼及实体问题,因此法学界在讨论此案过程中,注意力主要在程序问题上。而苏力在分析这起案件的社会背景之后,即对法律人大肆挞伐,于作为法律事件的刘涌案本身却缺乏基于刑法或者刑事诉讼法方面的分析。作为法律人,面对一起交错着各种法律关系的案件,其最首要和正常的反应无疑应当是法律化的逻辑性思考,即使需要从法社会学的角度深入考察案件本身,那也必须基于专业的法学分析,没有这样的基础,所谓的法社会学分析也就成为无根之木,无源之水。如果还要进一步批判法律人在其中的言论,那也得基于这种最起码的专业法律分析——尤其是针对那些就事论事探讨案件本身的言论,至于其它的分析那是后一步的事情,否则批判基于什么?批判针对什么?在此,有一个十分关键的问题,就是绝大部分参与讨论的法律人在分析刘涌案时,更多的是基于该案的法律问题本身而言,而苏力对刘涌案的态度更多的是出于社会学的分析,甚至于是一种带有司法政治性质的分析,也就是法律问题社会化或者法律问题政治化,而这正是中国法学界一直力图校正的倾向,甚至于法律人力图进一步将政治问题法律化也是一种建立规则的努力。
  苏力的视角并非不重要,而就法律人而言,首先是法律问题,其次才是其它问题,否则当代中国经过20多年努力所建构起来的法律体系还有什么意义?如果按照苏力的见解,推到极致实际上是一种法律虚无主义的路径,也就是这些规则的存在是没有意义的,法律人不能使用这些规则分析案件,因为运用这些规则的分析远离了大众,是对人民的反动。苏力在这一点上与法学界主流的冲突本非根本性的,而苏力因为缺乏多元视角(至少是法律硬规则本身而非潜规则的视角),不能理解同行们如陈兴良教授对刘涌案的法律分析,以至于遗忘了分析问题的复杂性远远重要于下结论,从而导致了一种幻想出来的对立。


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