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论业主的建筑物区分所有权的概念(下)

  第二,如果不规定成员权,就不能对区分所有制度的构建提供基础。例如,在物权法草案中规定,要根据业主的人数而不是根据共有部分在总面积中的比例来确定一些事项。根据投票规则就可以看出成员权和物权存在的冲突情形。如果仅仅是根据面积来考虑投票规则,实际上是尊重了物权; 根据业主人数来规定投票规则,实际上是尊重了成员权。物权法草案要求将两者衔接起来,实际上兼顾了两者权利,可见,物权法不是单纯的考虑这是物权的问题,也考虑了成员权的资格问题。
  第三,成员权与专有部分所有权和共有权密切联系、不可分割的权利。成员权是由专有部分所有权决定的,权利的实现主要体现为一种财产利益,因此权利人不得保留专有部分所有权而抵押其共有部分,也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共有权。然而,成员权又与专有部分的所有权和共有权存在一定的区别。不能简单地将成员权与专有部分的权能等同。[1]( P336)
  因为一方面,成员权具有身份上的特点,因为成员权是区分所有人在区分所有人团体中的团体资格,基于这种资格而享有的表决权、选举权等,此种权利很难等同于所有权。这就是说,成员参与管理,体现了基层民主,表现了对小区自治管理,并不完全由私法来调整。另一方面,成员权的内涵与专有权也不完全一致,因为在成员权中相当一部分涉及对公共事务和共同生活的管理,而不仅仅限于对财产的管理。所以,那种认为成员权可以包括在专有权中的看法是不妥当的。
  第四,规定成员权有助于培养业主的自治的理念。在传统中,中国公民自治的文化和传统是非常欠缺的。建国以后,我们一直实行高度的计划经济,压抑了公民的自治,所以在现阶段推进民主法制建设,就应当培养公民的自治能力。[7]为此,有关区分所有中就应当由业主尽可能参与和管理他们自己的事务。之所以在物权法中规定区分所有制度,一个重要的意义就在于,将民法的私法自治的理念贯彻在区分所有制度之中,在区分所有制度中,私法自治就表现为业主自治。区分所有事务的管理,应该尽可能地通过业主大会、制定公约来调整他们的关系,而政府不应做更多的干预。这种公民自治实际上类似于私法自治,属于社团自治的主要组成部分。例如,业主委员会是各所有权人共同决定其物权行使过程中共同事项的组织。物权、所有权本质上是一种私法上的权利,如何行使建筑物区分所有权,本质上是所有权人自治的范畴。既然是权利,权利是否行使还是放弃、如何行使,应当由权利人自行决定,因此业主不愿成立业主委员会,而愿意以其他方式管理其财产,自然也无不可。
  成员权仍旧有必要被包括在区分所有之中。德国学者认为,分层所有权应由三部分构成,其一是建筑物空间上所设立的专有所有权(Sondereigentum) 部分; 其二是区分所有权人共享建筑物上所设立的持份共有权(Miteigent um) 部分; 其三是给予公推关系而产生身份上之成员权(Mitgliedschaf t) 部分。[8]因为既然成员权是又专属所有权产生,成员权有时确保专属所有权和共有权实现的手段,所以成员权不能与区分所有权分割,成员权也不能够与所有权发生而单独转让,而成员权的范围也受到单独所有权部分的制约,规定在区分所有中并没有使权利状态更为复杂。有关成员权的性质和权限都可以由法律和公约来制订。成员权与所有权的关系。第一,从权利来源顺序来看,成员权来源于专属所有权。第二,成员权的范围也受到专属所有权的限制。


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