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论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位

  第四,药品存在缺陷,可能致人损害时,实施召回,此为消除危险责任的承担;若缺陷药品已造成现实损害,实施召回,乃是承担停止侵害之民事责任。二者均为侵权责任形式。[9]
  第五,考察各国药品召回制度,多视其为侵权法义务。美国《侵权法第三次重述:产品责任》专列一节论述违反产品召回义务的侵权责任。在德国学说上“, 有认为应将召回义务视为德国民法第823 条第1 项所确立之交易安全注意义务之一种……亦有认为系侵权行为法上之反应义务……有部分文献乃承续联邦法院之见解,认为召回义务乃源自德国民法第823 条第1 项之危险防免义务。”[10]然都是将其作为侵权法上的义务看待。在我国台湾地区,也有学者主张将召回义务作为侵权行为法(我国台湾地区“民法”第184 条第1 项前段) 上交易安全义务,以处理制造人未将产品即时召回且因此造成损害时,在何种范围内应使制造人负损害赔偿责任的问题。[11]第六,其他产品召回,例如汽车召回,乃是按照侵权法的一般原则对制造商设定召回义务, [12]此亦可为药品召回之借鉴。
  二、药品召回义务在药品义务和药品责任中的地位
  (一) 药品召回义务在药品义务中的地位
  药品义务并不仅仅是一个召回义务,还包括后续观察义务和售后警告义务。这些义务构成药品义务的体系。
  1. 召回义务与发展风险抗辩下的后续观察义务
  发展风险是指依照药品流入市场当时最新的科学技术水平,适用了所有可能的检查测试程序,仍无法发现药品客观存在的危害性;进入市场一段时间后,由于新的研究方法发明,方查出药品隐含有害特质。各国或地区对于发展风险的规制有不同立法例。德国、我国台湾地区视其为与设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷并列的一种缺陷类型,称为发展缺陷,也称为跟踪观察缺陷。我国产品责任法、美国侵权法视其为产品责任的一种免责事由,称为科技发展水平的抗辩、工艺水平的抗辩等。
  发展风险的存在,使得对药品经营者设定后续观察义务成为必要。后续观察义务是指经营者在产品流入市场后负有义务继续观察其市场上全部产品“, 其用途为发现产品于交付前不知之弱点与瑕疵,以及获得关于该产品之可靠性、生命周期、操作风险等资料。”[13]后续观察义务,分为积极的后续观察义务和消极的后续观察义务。前者是指制造人有义务去观察其产品在实务上的影响、竞争者的发展以及科学技术的进步;后者是指就与产品相关的指责等负面资讯加以掌握并评价。一旦观察到该产品经常发生危险,对于尚未进入生产或进入市场的产品须为改善之必要措施;对已进入市场之产品则事后须采取相关危险预防措施。[14]就一般产品,若无任何负面信息的反馈,经销商无义务对产品持续检测。但是对处方药品有特殊要求,制药商应履行积极的、持续的、合理的注意义务,应不断地对药品进行测试和监控,以发现与药品相关危险,不仅要注意医疗实务中副作用信息的搜集,也要关注药学的发展。制药商应知的资讯,不限于其从自身研究和不良反应报告中获得的实际知识,还包括依据科学文献和其他可得传媒媒介上获知的信息。[15]


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