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最高额保证概论

  从上述大陆法系各国立法中不难发现,除日本外,大多数大陆法系国家国家立法中都没有直接关于最高额保证的规定,而多是规定了为“将来债务”提供担保,且条文简略,甚至很多并未提及“最高限额”或“连续合同保证”。但无论是“连续债务”,还是“将来债务”,都不同于单一的现存债务,且皆能将我国最高额保证所担保的主债务包括进去。由此可以得出,我国最高额保证制度至少有以下两大特点:其一,最高额保证担保的主债权仅限于“一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同”,和“连续债务”或“将来债务”相比显然更为狭窄。就连最为相似的日本民法上的根保证,其适用范围虽然只提到“贷款等债务”,但一个“等”字足以为其提升更为广阔的适用空间。其二,特别强调最高额保证人的责任限制,单就最高额保证不仅规定了 “最高债权限额”,还规定了“债权期间”。《日本民法典》中的根保证制度与我国的最高额保证制度最为接近,其第465条不仅规定贷款等根保证应约定最高额度,“否则不发生效力”,还明确规定了贷款等根保证契约的原本确定日期。只是日本根保证制度中的最高额度包括的范围较我国最高额保证中的最高债权额而言更为明确,且更鲜明地规定最高额度为根保证契约的生效要件,其原本日期和我国最高额保证中的主债权发生期的确定方式也有所差异。
  2、英美法系
  在英美法系中,最高额保证(maximum potential liability)是连续保证的形式之一。所谓连续保证(continuing guarantees)是指可适用于一系列特定的交易,也可适用于一系列不特定交易的保证,而仅与一项交易项联系的保证通常称之为单立保证(discrete guarantee)或特定保证(specific guarantee)。在连续性保证中,除了前述最高额保证外,还有一种限额保证,在这里,保证人仅对超过一定限额的债务承担保证责任。与最高额保证不同的是,在这种限额保证中,限额不是保证人承担责任的限度,而是保证责任发生的条件,其优点是可以保证不给债权人造成严重损失。同时,最高额保证也属于一种定额保证(guarantee for fixed sum)。所谓定额保证,是指根据保证合同,保证人承担的保证责任仅限于约定的定额范围内,债权人不得要求保证人承担超过定额的责任,定额保证不仅可适用于连续保证,也可以适用于单立保证。[1]可见,与我国最高额保证在我国担保法中仅位于保证之下的地位相比,英美法系中的最高额保证似乎更显得微不足道,这在一定程度上反映出了作为较成熟市场经济法制代表的英美法系,其保证的种类更为丰富。
  (二)最高额保证担保的适用范围


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