学者们通常认为，侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在大陆法系民法中常常将侵权民事责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间以请求赔偿和给付赔偿为内容的权利义务关系。[1]而违约责任通常是指违反合同的民事责任。合同责任，是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。[2]在某些情况下这两种责任会发生竞合现象。从权利人(受害人) 的角度来看，因不法行为人行为性质的多重性，使其具有多重请求权。即行为人实施的某一违法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。
在这种情况下受害人享有选择权，既可以要求加害人承担侵权责任，也可以要求其承担违约责任。经过分析，我们会发现本案的关键在于港务局与出租车司机间是否存在一种合同关系。如果存在有效的合同关系，则港务局的行为可以看作是违约行为，同时也造成了侵权的后果。
一、港务局的行为是否构成违约
现在我们来考察港务局与司机间是否建立了一种合同关系。根据
合同法的规定，合同是“当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。它具有以下特征：(1) 合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议；(2) 合同是双方法律行为；(3) 合同以确立民事权利义务关系为目的。根据合同的三个特征，认定港务局与司机间是否存在合同关系的关键是二者间是否存在一致的意思表示。
如果存在着一致的意思表示就可以认定二者之间存在着合同关系，反之，则不存在合同关系。究竟何谓意思表示呢? 依梁慧星教授的观点，所谓意思表示，是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的表示。意思表示的过程为：(1) 基于一定的动机形成的效果意思；(2) 有发表此效果意思的意思，即表示意思；(3) 通过表示行为将效果意思表示于外部而完成的意思表示。简单地说，意思表示的构成要素有三个：效果意思——表示意思——表示行为。其中效果意思是表意者内心意欲发生法律上效果的意思，即所谓真意。但因为这种内心的效果意思难以为他人所知，因此法律上所谓效果意思，是指表示上的效果意思。而所谓表示上的效果意思，则是从书面形式或口头形式的表示行为所推断的效果意思。[3]本案中出租车司机向港务局支付4 元钱时，其内心真意是要将车开进港务局送旅客上船以完成其与旅客间的运输合同，也就是说，获得进入港务局的权利是推动司机向其交付4 元钱的动机所在。但接下来在司机支付4 元钱后，门卫给了他一张“山东省看(管) 车专用收费收据”。这时依司机的外在表示，所推断得出其表示上的效果意思是欲同港务局缔结一个“看(停) 车”合同，这时就出现了意思表示不一致的情况。我国民法学界的通说认为意思表示不一致存在两种类型：(1) 故意的意思表示不一致；(2) 无意的意思表示不一致。前者包括真意保留、虚伪表示、隐藏行为与规避法律的行为等，而后者则包括错误与误传。经过简单分析后可以认定本案的情况不属于错误与误传。本案中司机的真实意思是要将车开进港务局以便将旅客送上船，但从其外在行为上看，他与港务局间却建立了一个“看(停) 车”合同。笔者认为此时司机的行为可以看作是一个隐藏行为。依学界通说，隐藏行为是指表意人为虚伪的意思表示但其真意为发生另外的法律效果的意思表示。对于隐藏行为中的虚伪意思表示无效，而所隐藏的意思表示是否有效，应依关于真实行为的观念确定之。本案中司机作出与港务局缔结“看(停) 车”合同的虚伪意思表示，应属无效，但依其真意却是要与港务局建立一种类似于通行合同的无名合同，因不违反法律的强行性规定，应当有效。事实上在本案中，司机与港务局都作出在订立“看(停) 车”合同这一虚伪意思掩盖下的订立通行合同的真实意思表示，即司机与港务局双方都明白他们之间建立的是一种允许司机进入港务局将旅客送上船的合意而非建立“看(停) 车”合同的合意，所以笔者认为他们之间存在着有效的意思表示并且意思表示一致，在这种情况下，双方之间的通行合同就已经成立了，但该合同能否生效则要考察相关的合同法律法规。通常情况下，由于交易关系十分复杂，当事人的需求多种多样，而法律的规定又不可能十分周全，所以依据合同自由原则，当事人不仅可以根据法律的规定订立有名合同，也可以根据自己的特殊需要订立法律没有明文规定的无名合同，这种合同只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，即可发生效力。对此我国《
合同法》第
124 条规定：“本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定。”由此可见，本案中司机与港务局双方所订立的类似于通行合同的无名合同并不违反法律的强行性规定，可以认定二者之间存在着有效的合同关系。
