《
劳动合同法》第
24条则规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
焦点二：竞业禁止的法律特征与构成要件
竞业禁止条款是法律赋予用人单位约束接触商业秘密离职员工的有力工具。竞业禁止具有以下法律特征：其一，竞业禁止的设置目的在于保护企业的商业秘密，而不受员工离职的影响；其二，竞业禁止的指导原则是以诚信原则和防止不当得利等基本法理为指引的；其三，竞业禁止的操作方式是使接触到商业秘密的离职人员不能也不便使用该商业秘密；其四，竞业禁止的对价原则是因此约定相对限制了离职员工的择业权，往往需要企业给予一定的补偿。
约定竞业禁止需要劳动者与公司签订竞业禁止条款，没有竞业禁止条款的，不受竞业禁止规定的限制。所以，判断劳动者的行为是否构成竞业禁止，或是说某种行为是否符合了竞业禁止的构成要件，首先是要确定竞业禁止的主体是否适格，即是否为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员（
劳动合同法实施之前的合同不受此约束）；其次，要确定劳动合同内容有无竞业禁止条款方面的约定；复次，要确定竞业禁止的期限是否在法律允许的期间内（
劳动合同法实施之后法定为2年，之前按相关规定为3年）；再次，要判断劳动者是否实施了具体的竞业禁止行为；最后，员工承担竞业禁止义务以劳动合同的终止或解除作为前提。
就本案而言，钱某的行为发生在《
劳动合同法》实施之前，钱某可以作为竞业禁止约定的适格主体，钱某与塑染公司签订的劳动合同已经明确约定竞业禁止条款，约定竞业禁止期限为3年，在审理过程中亦有发现证明其违反竞业禁止条款的相关证据，而且劳动合同也因钱某的辞职行为得以解除。所以，仲裁庭裁决钱某一次性支付塑染公司违约金10万元也是在意料之中的了。
忠告和建议
在商业秘密保护的问题上，建议企业要充分利用竞业禁止协议等有效工具。在《
劳动合同法》实施以前，上海和江苏的劳动合同条例都规定了提前通知期（脱密期）条款，也即涉及商业秘密的员工解除劳动合同需要按约定的通知期提前向用人单位通知，以便使得企业采取适当的脱密设施，保护企业的商业秘密。如果员工没有在约定的通知期之前通知企业，相应的需要支付约定的违约金。而《
劳动合同法》在企业商业秘密部分只是规定了竞业禁止这一项可以设置违约金，也就是说自2008年1月1日以后，用人单位可以利用的据以保护企业商业秘密的法律手段只有竞业禁止这一项了。所以，我们建议企业如果要在劳动合同中约定脱密期的，应在年底以前操作。同时《
劳动合同法》中更对地强调了对竞业禁止双方合意的认可，在竞业禁止的范围、内容和违约金方面都强调双方意思自治。所以，在新法实施以后，要特别注意和员工的协商与互动，同时不要突破2年的竞业禁止法定期限。
