六、约定的违约金OR法定的赔偿金
经济补偿金的概念是
劳动法上的特有概念，主要基于平衡劳动关系中强弱势双方利益而设定的，即是由用人单位单方的在特定情形下负有向劳动者支付相应经济补偿的义务。而在民法中，相应的两个概念则是
合同法上的违约金和侵权法上的赔偿金。一般认为，
劳动法属于民事特别法，所以
劳动法也适用民法上的既有概念。所以，劳动合同中可以设定针对双方的违约金，同时当劳动合同履行过程中一方当事人侵害另一方的情形是，受害方可以通过司法途径来获取权利救济。员工跳槽对劳动关系带来的一个直接后果是劳动权利义务的终结，但是基于劳动合同和侵权法上的相应争端可能产生，这也给企业劳动人事管理带来相当的麻烦。
关于合同解除、违约金和赔偿金的有关理论问题，学界讨论也是百家争鸣，并无绝对的通说。这里我们仅就实务处理中的有关问题进行讨论。一般而言，违约金是对当事人不遵守劳动合同约定义务而课以的经济上的负担，可以是惩罚性的，也可以是补偿性的；而赔偿金则是基于相对人因对方不当行为而遭受的实际损失而课以的经济上的负担，通常是补偿性的。对于当事人一方不当行为既违反合同上的约定义务，又产生侵权法上的赔偿责任，目前的做法是比照公平原则处理。而对于违约金本身，也出于公平合理的考虑，劳动仲裁和法院在处理过程中往往会对实际的违约金进行适当的衡平。实际上，《上海市劳动合同条例》对于用人单位与劳动者约定违约金的范围进行了明确的规定，仅限于商业秘密保护和培训服务期两项。
《关于实施＜上海市劳动合同条例＞若干问题的通知》第7条规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”所以，企业在处理员工跳槽而引致的违约金或赔偿金事宜时，一定要注意此条的规定。企业在劳动合同中约定违约金时一定要注意比例原则和实际发生原则，否则即使在合同中写明了巨额的违约金，其实有可能是不受法律保护。
七、作福利“加法”OR作惩罚“减法”
