物权行为要件探究-法搜-中国法律信息搜索网

　　而显然，当事人申请和后两者则是明显不同性质。因为一方面申请中同时包含向行政机关提出登记要求和双方就所有权转移达成合意两个意思。其中，后者是申请意思的核心，而前者则是后者的外在表征。另一方面是否申请完全取决于当事人自由意思，没有人可以强制其在违背自主意愿下进行申请，因此，申请应该是一个以物权变动意思表示为核心的物权行为。故，登记中申请的作用和动产交易中交付实属同类型，应基于同一事物做相同法律评价的考虑，将其认定为物权行为的成立要件 [17] 。而审查、记录是登记机关代表国家对不动产交易进行干涉，依据法律对申请进行有效性判断，一方面是一个行政行为，另一方面则符合法律行为有效要件的评价标准。
　　所以，本文主张，在一般不动产交易中，对登记要件应该继续细化。其中申请是成立要件，审查、记录是生效要件。
　　此区分具有很大实际价值。比如甲、乙双方订立一房屋买卖合同后，按约定办理过户登记。双方共同向房屋登记机关提出申请后，物权行为已经成立，但是还未经审查、记录而未生效。此时，如卖方翻悔，买方只能依据买卖合同请求对方履行过户登记，而不能以侵权而要求确认所有权归自己 [18] 。
　　（2）特殊不动产登记是物权行为的生效要件。第二种类型，是以德国民法第873条第二款所列举的三种情况的类型。因为其三种情况下物权合意都可以通过其他外部表现形式得到表征，而宣告成立。因此，没必要将登记继续细致分析，只需统一认定其为行政行为即可。故，此类型下，登记是物权行为的生效要件。
　　（三）公示要件在物权行为中的作用
　　两种类型下，登记被予以不同的含义，表面上看是解释上的对同一事物的不统一，是解释上应该避免的一种错误，但如果认真分析了公示要件在物权行为中的作用就会发现其实这种不统一实际上合理的。
　　物权行为形式主义，以物权变动必须通过公示为外界所知为考量的起点，要求物权行为也必须进行公示，单纯的物权合意并不具任何法效果。这样公示就同时具备两个方面的作用：一是物权行为的表征或推定形式，“一般情况下，物权合意并非都有特定的表现形式，因为物权行为不一定明示的，特别是在全部不动产及部分不动产交易中，其完全是因为交付或者登记而被推定出来的”[19] 。另外，Windshield在《德国民法第一草案》时也有此种见解，认为物权合意寄于在交付和登记中。[20]但是必须明确说明的一点，这种推定形式首先可以被法律上规定的其他物权行为特殊形式推翻，此外此种推定形式仅仅表征物权行为存在，而不涉及价值上的判断。二是物权变动的生效条件，未经公示不发生物权变动效果。这种作用具有不可代替性，仅仅是公示可以发生这样的作用；同时也有一种法律上的价值判断包含其中。
　　因此，根据上面的分析，在第一类型中，公示要件同时发挥了以上两种，推定形式和生效条件的作用。故，可以对登记进行细化，区分出两种作用。并相应的将其定性为不同的要件。而在第二类型中，因为法律特别规定了其他三种物权行为的表现形式，那么公示第一种推定物权行为存在的作用当然消失，公示仅仅在物权变动生效条件意义上有其作用。故就没有细化讨论登记的必要，而将公示要件定性为生效要件。