对此问题,本文认为应该从成立要件和生效要件的区别作为判断标准,对公示要件予以考量。
(一)成立要件与生效要件的区别
依前文所述,成立要件与生效要件的区别在于,前者属于当事人意思自治的范围,是否发生依赖当事人的意思,其侧重解决的是法律行为事实上存在。而后者则是法律价值判断领域,不依当事人意思发生,只以实证法上要求的法律条件客观评价已经成立的法律行为,当事人的意思在此并无发挥余地。因此,成立要件构建了真正意义上的意思自由领域,而生效要件则是法律对意思自由的价值评判。
(二)公示要件的类型化
公示要件本身就可类型化分为动产交付和不动产登记。两者性质上有重大不同,故本文将其区别论述。
1.动产交付是物权行为的成立要件。动产交付自萨维尼起即认为“交付是一项真正的契约,因为他具备契约概念的全部特征:他包含着双方当事人对物的占有和所有权转移的意思表示,行为人以此确定彼此间法律关系”[15] 。也就是交付本身是一个双方合意的法律行为,其合意是对所有权转移的意思表示一致,因此,“交付本身是一项真正的契约,并非是债法上的契约,而是
物权法上的契约”。这样,萨维尼完成了对交付不仅是法律行为,更是物权法律行为的推导。此处,萨维尼的分析显然不涉及法律价值判断,仅在讨论物权行为存在本身的问题。因此,从历史原著中,可以看出,萨维尼分析交付的目的旨在讨论物权行为存在,而非对其在法律上加以判断是否生效,即交付就是物权行为的本体,而不是对物权行为法效果进行价值性判断的依据。故动产交付应是物权行为的成立要件 ,其作用在于交付标的物行为本身就表征着物权合意存在,或者可以理解为不动产转移所有权的物权合意通过交付得以外化表征 [16] 。
2.不动产登记的类型化。关于不动产登记的讨论则相对复杂。首先依照德国民法第873条规定:只要法律没有其他规定,地产所有权的转让,地产上负担权利以及该权利的转让或该权利上负担权利,须有权利人和另一方关于权利发生权利变动的协议以及权利变动在不动产登记薄上的登记;在登记前,双方当事人仅在对意思表示公证人公证时,或者向土地登记机关作出或呈递意思表示时,或者权利人已经将符合《土地登记薄法》规定的登记许可证交付相对人的时候,始受协议约束。将一般意义上登记,即第873条第一款所述的三种情况外的不动产登记,和第二款中规定的三种特殊情况区别。这样不动产登记就可以划分为两个类型,一是普通一般意义上的不动产登记,二是特殊的登记。
(1)一般不动产登记中申请,审查、记录不同性质的行为。在第一种类型中,不动产登记不能仅仅被简单的看成是一个国家对不动产所有权进行干涉的行政行为,而应该更为具体的分析登记中不同性质的行为。确切的说,一个完整的登记行为包括:当事人申请,审查机关的审查和审查机关对符合审查要求的申请依照其申请意思,将结果登记于登记薄之上的三个行为可分别简称为:申请,审查,记录。