这种方式的好处,托克维尔在观察美国联邦制时已经认识到了:
宪法承认各州有权制定法律,而这些法律又可能侵犯联邦的权利。这时,在联邦与制定法律的州之间,不免要发生主权冲突。为了解决冲突,只能采取危险最小的处理办法。我前面讲过的总原则,已经预先规定了这种处理办法。根据通常的想法,遇到我方才提到的这种案件,联邦一定要向联邦系统法院控诉侵权的州,而联邦系统法院也将宣判该州制定的法律无效。这样的处理也最合乎情理。但是这样一来,联邦系统法院就要与该州处于针锋相对的地位,但这种情况却是联邦系统法院打算尽量避免的。美国人认为,执行一项新的法律而不损害某些私人利益,那几乎是不可能的。联邦
宪法的制定者认为,这种私人利益可以抵制各州用立法措施损害联邦,所以他们在立法时保护了这种私人利益。——它所攻击的是法令的后果,而不是它的原则。它不宣判取消那项法令,而只是削弱它的效力。[17]政治制度设计如果让州政府与联邦政府直接面对面对抗,抽象地说你侵犯我,我侵犯你,就会导致一个国家的危机;这种危机的解决如果在政治层面上,那就比较麻烦,通过国会,还会打得不可开交。[18]美国最重要的关于联邦和州之间权力范围调整的判例,往往不是两个政府间的诉讼,而是涉及到个人利益的案件或者纯粹是私人间的诉讼。
但是,上述方式不仅是不危险地让道理压倒强力的可实现的方式(最大的强力拥有者就是政府),而且,即使政府都是非常服从于道理的,它也比政府间的直接行动有莫大的好处。因为,“实际上,法律很少能够长期逃脱法官的验证分析,因为法律很少不涉及私人利益,而且诉讼当事人在涉及他的利益时也可以和必然向法院提出异议。”[19]执行一项新的法律或措施而不损害某些私人利益,这几乎是不可能的。就打击地方保护主义来说,这种私人利益可以抵制地方用各种措施损害全国性市场的统一。如果能为合法的私人利益提供有效的救济,地方保护主义将受到间接但有效的打击。地方保护主义的措施很少不涉及私人利益,例如有大量企业遭受地区封锁的侵害,产品受到市场准入限制或歧视。如果企业或个人在涉及他的利益受侵害时向法院提出异议,这样导致大量某公司和某公司之间的官司,某公司与一个地方政府执行部门的官司。地方的保护性措施很少能够长期逃脱法官的验证分析,因为它总导致诉讼。
我国有严重的地方保护主义却没有上述的诉讼,因为我国的法院系统是高度地方化的,法院不能在判决中宣布地方性法规的无效,甚至不能审查抽象行政行为,更不能制作判例成为法律的渊源。受到侵害的当事人不指望从法院获得救济,目前我国的法院也不能提供这种救济。但是,如果我国实现了司法的一体化——例如建立属于中央法院系统的巡回法院、保障法官对地方政府的独立,法院至少可以对地方性法规进行审查,可以制作判例法,通过司法判决个案累积的方式对地方保护主义的打击又是彻底的、是方方面面细致无遗的。在千百万人对自身利益的关注中,在众多法院的司法过程中,在无数的案件中,地方政府的行为受到了实实在在的检测,判例法的特点使得所有法院都成为统一的市场经济秩序的守护者。甚至,在这种情况下,中央的立法否决权因为其他方面的弊端都可以是不必要的。
司法方式调整政府间的权力范围,除了避免政府单位之间的直接对抗的一切不利之外,较之制定详尽和精确的
宪法还是更正确地划分权限的方式。即使将关注局限于一部成文
宪法所要解决的问题,那么也要考虑:不要假定制宪会议可以完成不可能完成的任务。正如麦迪逊所说:标出全国政府和州政府的权力的适当界线,必然是一项同样艰巨的任务。每个人会根据他习惯于仔细考察和辨别性质广泛而复杂的事物的程度来体会这种困难。[20]关于两级政府间的权力界限划在那里,根据一位学者对《联邦党人文集》的解读,从《联邦党人文集》作者在不同的地方所说的话可以知道:回答是清楚的,划出任何坚硬稳固的界限是完全不值得讨论的,是完全不可能的。必须寻找的是程序性的解决办法,不是界限问题,而是划界的办法。[21] 我们是要在混杂的领域里做到精细,但我们如果想直接获得这种精细,却可能得到非常武断和粗糙的结果。在立法和行政经验中所揭示的问题是,你越试图去详细说明,你会发现你实际上顾及得越少。司法过程的性质还保证地方政府合理的权限不容易受到侵犯,相对于中央政府,法院是超然的第三者,而且,判例法容易根据事物的性质而做细致的分类,不会象中央集中立法那样搞一刀切。