立法否决条款的问题。我们至少可以说明全国性议会审查地方立法除了 “自己成为自己案件的法官”这个问题外,如果实行,还有其他严重的问题,不会因此减少法院的作用。立法否决条款怎样实施呢?是否每一次地方通过的决议就要拿来审查一番,这样的体制是否可以想象?中央立法机构成员的时间和精力是有限的,无法充分地就地方所有违反
宪法和全国性立法的行为予以认定、审查和监督;大量的地方政府违法行为可能是轻微的(在全国意义上,当然对直接受害者不是如此),即使可以恰当地确认地方的违法行为,将中央立法机构的资源用于处理这些问题,是不是一种浪费?
甚至,立法否决并不能真的解决问题。在实践中,加拿大有这样一个条款,全国性议会可以行使对省议会立法的否决权,但并不能减轻司法的作用、法院的辛苦。戴雪告诉我们,“(加拿大)其最可注意者是
宪法所授予属邦政府的威权,使之有权以取消各省议会的法案。此权的赋予,自创制者观之,或可发生极大效力,苟能如是,法院可以不至被用为
宪法的舌人。其实,稽诸史乘,这班创制人物亦曾有一种信念,以为‘如此精细地规定各个立法机关所有权限当可以解除中央与地方政府在行使职权时所有冲突’。讵料世事所趋竟使创制者所有希望因误会联邦主义的性质而尽成泡影。于是加拿大法案,无论为属邦议会所立,或为行省议会所立,重劳帝国枢密院内之司法委办会审问;其结果此类判决案至于盈册两大帙。在此际,这一个司法委办会的行为恰与合众国大理院相类,即同以审问议会立法的宪德为事。卒之,在加拿大属邦中,一如在合众国中,法院诠释
宪法之责遂不能旁贷。”[16]
四、司法调节方式的优点
这一节所牵涉的问题是本文中最复杂的而且也是政治和法律学者往往都忽视的问题。政治学者通常注重政制结构、政府运行中的细节描述;法学家由于其学科的性质往往是在成文
宪法已经形成,特别是在实际诉讼的过程中产生了大量案例后才大兴其道,宪法学主要是对
宪法条款意义的解释以及对实际判例的整理、评注。然而,对于理解司法调节政府间关系的好处和相应的司法制度条件,则需要在更基础的层次上“知其然,也知其所以然”。
当中央和地方的立法都直接适用于个人,法律的冲突会以私人利益纠纷的形式大量表现出来。当有两个同时存在于同样地域、同样人民之上的政府,不仅都立法,还都行政时,尤其如此。即使中央政府不直接行政,但其法律直接适用于个人,以个别利益纠纷形式出现的法律冲突仍然出现。如果地方政府不很优良,它通过推诿的方式不做事,并抓住任何方式塞责,即使可以避免与中央的直接冲突但仍然产生大量个别的纠纷。所以我不太同意说可以采用一种国会立法否决的方式来解决其中的冲突问题,因为它的冲突很多的,表面上看来是私人之间的冲突,实际上是两个政府之间的法律的冲突,冲突不必而且绝大多数情况下不以两者之间直接对抗的形式表现出来,而是以个别利益纠纷形式表现出来。在重叠统治的政府间结构关系下,政府间的权限冲突更会以私人利益纠纷的形式大量表现出来,而法院平常的工作就是调节这些冲突。表面上法院的工作没有出奇之处,但却是司法调节方式成功的秘密。
既然两级政府间一般不发生直接的冲突,冲突体现在人们日常的活动当中去了,这样由私人告到法院,法院不是解决中央与地方孰是孰非的问题,而是解决一个个别案件,解决某甲和某乙之间的私人纠纷,但间接地影响了两个政府之间的权限划分。法院行使的仅仅是司法权,不比司法权更多,也不比司法权更少。这里说的是本来意义上的司法权,法官首先做的是判断的工作,而不是在执行成文法,否则的话,法院和行政部门有什么区别?判断要求法官面向客观正义,法律的基础是超越于任何人的意志的客观正义。在经验世界,法官实际上是对现有的有冲突的一些具体的原则进行权衡,得出一个具体的判决。他做的不是理论性的推理工作,他是在判断,判断当中包含了推理。上述含义的司法,必定要求实行判例法。由于判例法的特点,附带地,某些在个案判决中被否认的全国性或地方的立法事实上在以后同样的案子中无效了。这样一来,政府间的权限划分问题也就附带和逐渐地被解决了。