在政府间的结构关系是双向控制模式的情况下,法院的作用被认为不再很重要。美国威克斯勒教授,就写了一篇著名的论文《联邦主义的政治防护》,[9]认为,美国各州对联邦政府过程的参与——例如参议院中的平等代表权,是内在于美国联邦主义架构的政治防护,因此法院无须对州的权力加以特殊保护,除非个人权利受到威胁,法院应把联邦和各州政府之间的权限争议,留给实际政治过程去解决。他认为,制宪者在组成选择中央政府的同时,他们赋予各州极为重要的作用。各州作为实体的连续存在及其在选择国会和总统中的角色,是内置的机制,限制联邦对于州的权力范围的侵入。较之最高法院的司法审查,国会本身才是使
宪法规定的政府间权力分配条款获得最大意义保护州的机制。威克斯勒教授提出的观点叫做体制保障理论,或者叫做政治过程理论。
不过,威克斯勒教授关于美国联邦主义[10]结构特征的观点不尽准确。美国联邦和州两个层级的政府在组成、权力的来源和权力的行使上是各自独立的。美国联邦制政府间结构关系可以称之为重叠统治模式。一个全国性的政府和联邦组成单位的各州政府同时并存,管辖地域和人民重叠,两种政府的权力来源各自独立。全国性政府直接对公民行使权力,立法的对象是个人,并且有独立的行政机构执行其法律,美国立宪者认为建立一个政府们的政府违反了政治科学的一般原理,是原来的美利坚邦联失败的原因。在美国制宪时,美国立宪者们有意使得全国性政府在组成上和在其决策的执行上都尽量少依赖于州政府。[11]美国的参议院由于每个州平等产生两名议员,号称代表各州,但参议员任期长达6年,中途不可招回,按人投票。即使在美国宪法第17条修正案之前由州议会选举参议员的日子里,参议院与其说是一个联邦院,不如说是全国性政府的元老院(这也是麦迪逊等美国立宪者的意向)。因为参议员的长任期和按人投票,使得参议院成为独立而强大的机构,它不是一个邦联或联盟性的机构,而是全国性政府的一个部分。一般来说,美国的参议员较之众议员,更是全国性的政治家。总的来说,美国联邦主义强调的是联邦和州两级政府在组成上和权力行使上的各自独立,二者在各自的领域内是至高无上的,两级政府之间的权力范围和行动结果的冲突依赖于联邦制结构之外的因素——司法体制的调节。政府间权力范围和关系的调整,主要不是通过成文
宪法的修正,而是通过司法判例。美国宪法关于联邦权力的列举,本就是高度概括和伸缩性的。美国的普通法法院特别是最高法院,通过个案判决的方式,发展了政府间关系的普通法。
重叠统治模式,就单一制主张者的本意来说,也是很有吸引力的。虽然中央政府不再拥有一切权力,不再能够命令地方政府和任命地方官员,但没有取消和削弱中央政府,反而使它独立和强大,它的组成,不再依赖于地方官员的好恶,其政策的执行,有自己独立的行政部门,不需要靠地方的配合——这经常使中央法律的执行变成了讨价还价的过程。只要有一部其权威至高无上的
宪法,
宪法确实实现其效力,只要实现了法律秩序的统一,只要在对外的意义上,中央政府有能力充分地保卫国家利益,不同层级政府的组成方式、权力范围、权力来源等,并非一定要根据固定的抽象原则来安排。
不过,重叠统治的政府间结构模式配之以司法调节政府间权力界限,真有非常优良的结果吗?它的运转依赖于什么样的司法体系?法院在政府间关系的调整或权力界限的分配中,运用什么样的法律推理?关于司法权安排的理论是什么样的? 我们首先进行对比,说明在政治过程内部调节政府间权力界限的不可取。
三、政治过程内的体制保障并不可取
我试图说明:在立法、行政的政治过程内部设计体制保障因素或相互依赖机制来化解或消灭中央和地方的权力冲突,使一级政府在组成上和立法上依赖于另一级政府,不见得可取。