物权法定本身就意味着对当事人对物权的设定、物权的内容和公示方法等方面的意思自治进行必要的限制。但是,物权法定本身也呈现出一种缓和的趋势,这一点尤其表现在担保物权方面。现代
担保法为鼓励担保、融通资金、促进经济的发展,逐渐扩大了当事人在担保的设定、公示方法的确定、实现等方面的意思自治。具体表现在:
第一,许多国家对担保物权的设定采用登记对抗的模式,担保物权的设定从达成协议之日起便产生物权设定的效力。《美洲国家组织动产担保交易示范法》第5 条规定:“担保物权由担保债权人和担保债务人依合同而创设。”第6 条规定:“如果担保物权是非移转占有型的,创设担保物权的合同必须采用书面形式。除非当事人另有约定,担保物权自书面形式生效之时起在当事人之间发生效力。”《美国统一商法典》很大程度上赋予了当事人设定权利类型的空间,对动产抵押的设定强调当事人的“意思自治”。例如,《美国统一商法典》第9 - 109 条规定,本编适用于“依合同在动产或不动产附着物之上创设担保权的交易,其形式若何,在所不问。”这就最大限度地体现了“私法自治”的精神[12]( P36) 。《美国统一商法典》规定没有书面担保协议,但能够用其他方式证明动产抵押存在的,不影响动产抵押的效力。
第二,关于公示方法的确定。因为美国的规则没有实行像大陆法系那样的物权类型的法定模式,而主要是对程序进行法定,包括设定、公示以及实现的程序,所以只要依循第九编的设定、公示担保权的程序,当事人即可依具体情况分配其权利和义务,并可创设新的担保形态[13]( P314) 。过去像公示方法是不允许当事人选择的,现在很多国家都允许选择不同的公示方法,比如动产担保,可以选择登记,可以选择交付,如果选择登记就成为抵押,选择交付就成了质押,从而尽量使担保变得灵活,而不是搞得太僵化。
第三,当事人意思自治空间扩大还表现在当事人可以在担保财产的范围方面,有更广泛的选择空间,当事人可以选择以现有财产,也可以选择以未来财产作担保。这样,当事人就享有了较大的意思自治的空间,实际上就是把私法自治原则贯彻到了传统的物权法领域。当事人可以在这种程序中创设不同的担保模式,而不必拘泥于某一种形态,这种模式相比于大陆法系,当事人具有更大的意思自治空间[14](P501) 。
第四,关于内容的确定。担保物权的内容的确定,允许当事人通过约定来完成。例如,有关担保的债权、担保的标的物等都是通过合同来约定的。对此类合同,法律上允许当事人对物权的内容进行约定。例如抵押合同,当事人完全可以对被担保的主债权数额等进行约定。这一点也表现在物权法定的缓和趋势上,即要平衡物权法定和当事人意思自治。
第五,关于担保物的执行。根据现代动产担保交易法的规定,一旦发生违约,担保物权人即可对担保物同时或者有选择地选择行使各种权利和救济措施,包括占有担保物和不经过债务人的同意而通过自力救济的方式来取得对担保物的占有。但采取这种方式不得损害第三人利益和危害公共安全。[2](P270) 当事人可以通过合同约定违约的具体事由,以及违约后担保权人所享有的各种权利,只要这种约定不违反法律的强制性规定, 都是十分有效的。[2](P269)