国家赔偿违法归责原则的弊端解析及完善选择-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）难以有效规制国家机关的不当自由裁量行为
　　为了适应现代社会的发展，国家行政机关被赋予了越来越多的自由裁量权，国家机关及其工作人员能够在法律、法规许可的范围内自行选择和决定自己的职务行为，由此产生了如何规范自由裁量权行使的问题。行政裁量权作为现代国家实现政府职能所必需的权力，是一种极易被滥用的权力，国家机关在其自身的自由裁量范围内所作的行为完全有可能悖离立法的初衷，国家机关工作人员行使职权的行为在合法的范围与形式下，也完全有可能出现懈怠、漫不经心或加重损害等情形。这种情形同样会给公民、法人的合法权益造成损害，同样为法的原则与精神所不容——尤其是在建设社会主义法治国家与和谐社会的背景下更是如此。
　　从理论上讲，对国家机关行为的合法要求是最基本和最起码的，但决非全部的要求。在现代宪政体系下，合法是对国家公权力行为的最低层次的要求，除此之外，国家公权力行为还应遵循正当、合理的原则和最基本的社会价值准则。从比较行政法学的角度观之，各国行政法及其原则大都要求国家机关行使职权的行为不仅要合法，而且还须正当、合理，不得违背公平正义原则或比例原则。此外，违法归责原则中违法概念的外延明显小于公务过错的外延，国家工作人员在执行职务过程中即使没有违法，如果存在过错，也会给公民带来一定的损失，故违法归责原则不能概括过错的范围，同时也难以排除国家工作人员在损害行为中的过错，从而使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外，进一步缩小了国家赔偿的范围。如果仅适用违法原则，就可能会使公民的某些合法权益得不到有效救济。这对本已处于弱势地位的国家公权力行为的相对方来说是很不公正的。事实上，现实生活中国家机关及其工作人员滥用自由裁量权造成他人合法权益遭受侵害的现象相当普遍，经常出现一些法律没有禁止，或从严格法律意义上并没有违反法律，但事实上不当或显失公正的给公民权益造成损害的国家公权力行为。如此一来，一旦严格依据违法归责原则，就会将这些公权力行为排除在国家赔偿的范围之外，致使国家赔偿的实际法律作用相当有限，在一定程度上纵容了滥用自由裁量权的公权力行为。因此，需要借鉴国外先进的国家赔偿经验，从实体、程序和内容上分别规制自由裁量行为。
　　（三）难以追究公有公共设施致害的责任
　　“公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置(如设计、建造、安装等)或管理（如维护、修缮、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和财产受到损害。” 从国际视野来看，关于公共设施致人损害赔偿事项上一般实行过错和危险归责标准，而非违法归责原则。这是因为公有公共设施的设置及管理往往并不能单纯地通过是否违法来衡量其承担责任与否，很多时候这类责任承担的前提是公有公共设施的设置、管理者是否已经尽到了必要的注意或防护义务。公有公共设施的利用者与管理、设置者之间不是平等的民事合同关系，而是行政法律关系。对于公有公共设施在设置、管理方面存在瑕疵，致使利用者的人身或财产受到损失的，适用民法规定既不符合处理公法关系的原则，也不利于保护受害者的合法权益；而且对公有公共设施的设置和管理已经成为给付行政、福利行政时代国家的一项基本义务，由国家承担公有公共设施设置、管理瑕疵而引起的损害，既能够有效地弥补受害人的损失，又能够有力地督促有关管理部门积极履行维护职责。事实上，“从现代行政的实质、利用公有公共设施的法律关系的性质、公有公共设施设置管理者的法律地位、受害者选择国家赔偿或民事赔偿的优劣对比等角度都说明公有公共设施致害应纳入国家赔偿范围。” 当然，对于有特别法律规范规定的公用企业、公共设施给公民所造成的损害，则应依特别法或民法规范解决。