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制度形成中的龌龊——马伯利诉麦迪逊案旧事之重提

  勿庸讳言,法律具有公平、正义与平等等所谓的价值追求,但是必须注意的是这种终极性本身就是人类的一种理想,而理想与现实之间总是存在一段还遥不可及的距离。法律就是法律,它不相信世俗的让人怜香惜玉的眼泪;法律的实质就是一种斗争,一种利益的相博,一种以弱者权益的牺牲为代价的战利品。随意地打开一本法理学典籍,理性创制法律,道德正义为法律的正当性与合理性之守护神,但是必须注意的是任何法律制度都是偶然性的产物,是偶然中的必然,而并非人类理性的结果。尽管从形式上看,社会中每个个体都必须信守这样的规则,但有时这种信守并不表明他们的利益就在这些规则之中就必然找到了应有的位置。实际上,作为主权者他们更多地是象征意义上的,他们的话语权未必就得到了体现。那么,为什么并不必然体现他们利益的规则能被这样的群体认可与承受呢?一方面,这源于法律本就是一种妥协与相互让步,因而他们的利益也可能或多或少地,有形与无形地得到了最基本的体现;另一方面,法律是以强权为后盾的,因而不排除有些人有时对法律的态度是“口服而心不服”。
  违宪审查是在我们步向法治之旅梦寐以求的目标,但是我个人认为,对于制度我们的期望值不能太高,性子也不能太急,正所谓“心急吃不了热豆腐”。中国的法治必将是一个“任道而道远,士当弘毅”的艰苦行程。古语说得好呀,冰冻三尺,非一日之寒。美国人的司法违宪审查制度确实诱人,让我们垂涎,但是若拨开这制度形成背后的层层迷雾,也不难发现这种制度的形成是如此藏污纳垢,也有不能见人的一面。不知这对痴情于理性立法决定一切的人们是一种致使的挫伤,还是一支来得及时的清醒剂。其实,这也没有什么,我们中国人不说是,天下乌鸦一般黑吗?也确实的,长这大了,还没有听说过有什么白的,或黄的……乌鸦的。从这一点来看,对于法律制度产生的实证的观点就是,任何法律制度的从无至有都是不同利益集团与政治团体之间争权夺利、尔虞我诈的产物;都是体现参与人之间的激情与老奸巨滑的产物;都是斗争中相互妥协的副产品。当笔者如此之说时,我们也没有必要感到惊讶不已,并进而怀疑目前的法律文明。其实,这只是如同安徒生笔下皇帝新装中的那个皇帝在光大白日之下光着身子昂首阔步一样——一个昭然若揭的秘密。尽管笔者对于哈耶克的所提出的人类秩序的演进构建主义与理性构建主义心怀保留的态度,但是他的这种二分的观点我们可以品味到这样一个解说:秩序的缔造先是演进建构式的,然后才是理性建构的。当笔者如此之说时,其意并非在于宣扬文明社会的发展应听天由命而任其自生生灭,其本意在于说明演进式为人类制度的形成确立了大方向与大前提,而理性式则是这个大方向与大前提下衍生而发展的,即人类文明的演进是偶然中的必然!


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