“垄断罪”的刑事责任应严厉到足以对潜在违法人构成威慑的程度。长期在美国反垄断局工作的汉蒙德先生认为,反垄断中的个人被告受过良好的教育、最富有、具有较高的社会地位,要阻止他们损害美国的经济和消费者的利益,必须处以较长的监禁时间。否则,不足以对他们形成威胁。 [30]目前我国《
刑法》为串通投标罪设置的最高刑期(3年)有点偏低,既低于大多数国家为垄断罪设置的最高刑期(美国为10年,英国、爱尔兰为5年),也低于《
刑法》中其他具有同等社会危害性的经济犯罪如商业贿赂罪、诈骗罪等的刑期。建议为垄断罪设置与商业贿赂罪大致相当的刑事责任,以增加威慑力。为了使判决具有可操作性,最高人民法院应该制定一个判决指南,将目前经济犯罪中那些“数额较大”,“数额巨大”等模糊字眼予以量化,这也是保证司法公正的有效举措之一。
(二)执法机关应制定透明的、操作性强的宽免政策。卡特尔具有很强的隐蔽性,难以发现,因此鼓励卡特尔内部成员自首并与反垄断执法机关合作,对有效制裁垄断罪是非常重要的。与反垄断执法机关相比,卡特尔内部成员所拥有的关于卡特尔活动的信息要广泛得多,卡特尔的雇员也能更容易发现他们的雇主与竞争对手之间的秘密集会。因此,制定专门的宽免政策,给予那些向反垄断执法机关自首并真诚与反垄断执法机关合作的人免予起诉的待遇,有助于卡特尔成员或公司内部人员提供其所在企业参与卡特尔的证据,有助于提高违法行为被发觉的可能性,进而可以加强反垄断刑事责任的威慑力。我国《
刑法》第
67条、第
68条设置了两项旨在鼓励犯罪嫌疑人与侦查机关合作的制度:自首与立功。但这两项制度的可操作性都不强,如自首、立功的条件,“免除处罚”的条件都不明确,因此,犯罪嫌疑人不能据此获得稳定的预期。另外,根据现行制度规定,“从轻或减轻处罚”、“免除处罚”的决定权,只能由法官在进行有罪判决时自由行使,侦查起诉机关不能在调查起诉阶段行使该项权力,这样犯罪嫌疑人对自首、立功后果的不确定性进一步加强。所以,现行
刑法中的自首、立功制度对卡特尔活动参与者的激励作用非常有限。现实中,很少发现串通投标案的参与者向侦查关自首的案例。反垄断执法机关有必要自己制定透明的、具有可操作性的竞争性宽免政策。
(三)加强反垄断执法中的国际合作。随着中国与世界经济联系的不断加强,国际卡特尔对我国经济与消费者的损害将越来越严重。可以说,在相当长时间内,追究国际卡特尔的刑事责任,是我国反垄断执法机关所面临的重要任务。为此,我国政府必须加强国际合作与交流,要通过签订双边协议或诸边协议的方式,取得外国政府对中国反垄断执法工作的支持。反垄断执法机关应该从现在起,主动参加各种国际会议,不断借鉴其他国家对垄断行为进行刑事制裁的成功经验,提高中国对国际卡特尔进行刑事制裁的水平和能力。