国内法理学界对于法律行为的含义以及其是否包括违法行为这个问题的立场是一贯的,自从继受了前苏联法理学教材的观点后,一直都是如此,在这个原则问题上,就我的知识范围而言,还没有听到法理学学者发出不同的声音。[30]董安生说,“近年来,我国法理学中有某种过度扩展法律行为概念含义的趋势。有的法理学学者认为:法律行为是指行为人有意志从事的一切有法律意义的行为,其外延包括合法行为和引起法律责任的违法行为(如侵权行为、犯罪行为)。”[31]董安生将这种意义的法律行为视为是“近年来”法理学对法律行为概念过度扩展的产物,孰不知新中国成立以来法理学中的法律行为概念一向就是如此。对于民法学中法律行为仅仅指意思表示行为或者仅仅包括合法行为的做法,以及有人主张为了适应民法学中的法律行为概念而改变法理学中法律行为的名称这种说法,许多法理学学者表示了自己的不屑态度。舒国滢教授就认为,“民法的‘法律行为’只是在民法知识框架内的一个特定概念……它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门(如
刑法、行政法)的行为现象,否则将导致法律解释上的困难和混乱。”只有法理学上广义的法律行为概念是“各部门法律行为(
宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等)与各类别法律行为(如合法行为、违法行为、犯罪行为)的最上位法学概念(或法学范畴)这个最上位概念的德文名词是Rechtsakt(英文juristic act或legal act),它所描述的,是包括Rechtsgeschaft在内的一切具有法律意义的行为现象”。[32]张文显教授也声称,法理学中的“‘法律行为’是一个最能够科学概括和反映人们在法律领域全部活动的概念,也是一个实用性很强的概念。我们不仅不应取消或替换这一概念,相反应当用它的科学内涵去修正其他容易引起误解的概念。”[33]当然,对于民法学与法理学之间所存在的概念冲突,也有法理学学者表现出了宽容态度,他主张在各自的范围内坚持自己的叙述,“应当将法理学上的法律行为这一概念与民法上的法律行为相区别。民事法律行为是民事主体设立、变更、消灭民事权利义务的合法行为……法理学上的法律行为是广义的。可以分为合法行为和不合法行为。” [34]不过,经常自诩理论最发达的民法学与自诩自己的概念应适用于一切部门法的法理学之间能否只在自己的范围内“各人自扫门前雪,休管他人瓦上霜”,这仍然还是一个很大的疑问。
三、没有法律行为概念的法理学
上面已经非常简要地论述了前苏联的法理学以及我国大陆的法理学中关于法律行为的观念和研究现状。下面再来看看其他国家和地区对于我们认为至关重要的法律行为是如何理解的。
首先来看一下现在俄罗斯的法理学教材。俄罗斯的法理学应该同我们现在的法理学一样,都脱胎于前苏联的法理学。在我手头所拥有的一本号称“俄罗斯法律高等院校专用教材”的法理学教科书中,作者根据与法律关系参加人意志的关系将法律事实分为法律行为和法律事件,具有法律意义的行为即是法律行为。这样的法律行为包括合法行为和非法行为,这一点与前苏联的教材并没有什么两样。与此有所不同的是,在这本教材中,合法行为又被分为“法律行动”和“法律举动”。“法律行动是指以达到具体的法律后果(签订民事法律合同或劳动合同,结婚等等)为目的而实施的行为。法律举动是指那些不追求法律目标,但客观上不以主体的意志和愿望为转移而产生法律后果的合法行为。” [35]在这里,“法律行动”和“法律举动”分别类似于中国民法学中的“法律行为”和“事实行为”。如果中国的民法学界也愿意以“法律行动”代替“法律行为”,那么民法学和法理学的这场概念之争似乎也就可以偃旗息鼓了。