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著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析

  正如Paul Goldstein教授指出,给予一个创造者对这些基本因素(思想)的垄断权将会激励其他的创造者在他们创作自己的作品时详细地利用这些因素。Goldstein 强调,给予创造者对于这些基本因素的垄断权将会减少把这些因素融进已经完成的作品中的激励。[5] 但有学者指出,这种讨论是令人难以信服的。如果思想不受保护,创造者为了获得任何收益,将会把思想融进可以被保护的表达之中,但如果思想的创造者是一个具有‘伟大思想’却不善于把这种思想以表达的人,这是很明显的不合乎需要的。在这种状况下,如果对思想的充分地利用能够增进某人的表达能力,社会可能会受益些。并且,如果开发思想的那个人也善于表达的话,那么他就会有充分的动力去把自己的思想融进表达中,以收获额外的酬报。[6] 另一方面,由于交易成本的存在,保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用。作品的思想受到保护也同时意味着因为创作一部作品而利用了他人的作品思想的人要增加自己的创作成本。这种成本可能是多方面的,因为作者在一部作品中借用的他人的思想可能来自很多人。此时,作者将“不得不为在自己的作品中注入原创性思想而投入更多的时间和努力,或者就他的作品的原创性思想替换成一种与第一个作者重叠的附加的表达方式,或者为利用第一个作者的思想的权利而要从他那里获得许可证以及其他的交易成本。”[7] 看来基本的选择只能是作者为了节省成本而创制新的思想,要么是作者为利用他人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下,则不存在这笔创作成本。从实际的角度看,如果我们认识到思想是不可能受到保护的,我们就没有多大的必要来关注思想是受到保护的未来作品的原材料,也没有必要像有些关于知识产权的经济学分析资料一样,通过建立当事人的利益模型来得出这样的结论。
  笔者尚没有找到关于思想受保护对于创作的“激励”而增加的智力产品的效用与思想不受保护而促进思想传播的社会效用的区别的经验分析资料。主张思想不受保护的观点有些是从对传播的不适当的限制来论证的,如美国的著名著作权学家Nimmer 和Goldstein。例如,为了促进传播、促进自由表达,Nimmer主张,如果仅仅是思想专有于那些最初产生的人,思想的市场将会完全丧失,民主对话也将受到极大的冲击。[8] 就那些原创的少部分思想而言,博学者通常是很乐意让自己的思想被他人利用的,因为这样可以换取这种利用带来的被认同和影响。交换思想会通过保护而受到抑制的观念可能是保护著作权妨碍了作品的发行这样一种论调的翻版,但合理使用原则在这种情况下是完全能够适用的。所以,在授予永久性的保护而不认可合理使用的场合,思想的保护是不必要的,但这不是我们的制度。而且更一般的是,通过集中于选择性地限制传播而不是对于创造的激励来反对对思想给予保护,这样显得更有力。由于不充分的激励导致没有创造性的思想(或者表达)存在与限制被创造的言论的传播一样,也是对公共福利的一个损失。[9] 从对限制传播的角度考虑,否定对思想的著作权保护似乎也是很合乎需要的。特别是,如果作品中的思想具有重大的社会价值,对作品思想的控制将对社会造成净损失。


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