著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析
冯晓青
【摘要】思想与表达二分法是
著作权法中的一个重要原则。这一原则无论是从法学层面还是经济学层面来说都具有充分的正当性。二分法的目标，是要在通过提供期望报酬的作者利益和对进一步创作的激励以及公众在促进教育、研究和文化中的更广泛的利益之间实现平衡。这一原则在指导著作权立法和解决著作权纠纷中的重要作用值得充分重视。
【关键词】著作权；二分法；思想与表达；经济学分析
【全文】
（一）
著作权制度的特殊作用涉及到信息和文化的表达。国家为了实现思想自由表达的目的，为著作权所有者提供了一定期限和一定范围的专有权的保护，以适当地报偿著作权人的努力。任何著作权制度都涉及到的著作权保护水平问题，其中在“作品可被保护的因素”中，有一个著名的“二分法”原则，即著作权保护只涉及到思想的表现形式，而不包括思想本身。这里谈到的思想，就像事实本身一样，是不能由任何人控制的、处于公有领域的东西。这就是
著作权法上的为各国广泛认可的“思想/表达二分法”。举例而言，在音乐作品中，由词和曲构成的歌曲是受保护的著作权客体，这里的词和曲就是歌曲这类音乐作品的特定表现形式，是保护的实质所在。但音乐作品中涉及的风格、通用形式如交响曲、赋格曲等是不能被保护的思想。二分法原则的确立在著作权制度的发展中是一个重要的成果。美国1976年《
著作权法》第
102条就明确地规定了这一原则。
思想/表达二分法不仅在著作权立法上得到广泛认可，在司法实践中也具有重要的指导意义。早在1785年的一个判例中，法院即确认了“确保了作者对其最初的表达的权利,但也鼓励其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。[1] 这为二分法的确立奠定了理论基础。二分法在司法实践中通常是通过比较的方式来适用的。如在Roth Greeting Cards v. United Cards Co.一案中，法院认为，当被告的祝贺卡的所有的概念和感觉与原告的那些一样时，著作权侵权存在了。相似性包括特性和模式、艺术与想象的结合，以及在卡片上文字的编排。法院认定，在涉及到复制时，非法复制是复制作品的表达以及作品的全部概念和感觉，而不仅仅是思想。[2] 二分法原则的确立是限制著作权保护范围的一个重要制度。美国最高法院的Feist 案中在提及反对给予信息和事实的著作权保护时即指出，
著作权法“确认了作者对原创表达的权利，但也鼓励其他的人自由地使用由作品产生的信息和思想。”[3] 在
著作权法中，区分思想和表达的选择是将著作权保护限定为著作权保护独创性的作品，或者是来源于具有独创性的，与
专利法的情况相近。应当指出，这里的“来源于具有独创性的作品”与著作权保护没有实质性的联系。以汇编作品为例，
著作权法确认了一个人在组合先前作品的成分时，能够进行重要的创造。汇编物具有独创性，但是汇编者对于先前存在的材料不享有，其权利限于选择和编排该材料的方式。还如，如果一个剧本中的思想与剧本中的表达一样受到保护，那就没有必要去区分两者了。
