《法学方法论》-读书笔记
张晓涛
【全文】
2007年4月3号，学生在政法大学读者服务部购买了卡尔.拉伦茨的《法学方法论》一书，4月5号开始阅读、20号读完。现将学生阅读此书的读书笔记（部分）整理如下。 第五节 法学对于法律事务的意义 一、作者在本节试图讨论的问题：法学对于法律事务的意义。 二、法学对于法律事务的意义的内容简介： 1、对司法裁判提供助力。 2、发现一些现行迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。 三、作者的问题路径： （一）、对司法裁判提供助力。 1、开篇点题：法学首须履行一项实际的任务，此点应无疑义。 对于这一任务在成文法国家是如何产生的这一问题，作者指出：“法律不仅必须被一再的解释，也必须被填补漏洞，并且要配合情势的演变；此外，因为复杂性的提高，对概观性及规范间的相互协调之需要亦相对增加；最后，因同等标准的原则（即正义的思想）会产生避免矛盾的要求。 2、以法律实务问题为切入口，指出了法“实务家”的冒险决定并分析了其原因。同时，与教义学的自由性（无时间压迫性）进行了对比。 指出：“实务家受到必须做出决定的限制，因此不能等到问题在教义学中被彻底讨论，并获致有说服力的答案之后再作决定。即使尚无充分的理由，他也必须冒险决定，就此而论，其无可避免的会包含部分意志决定的成分。、、、、、、、、、 因为根据
宪法，他负有受法律及法的拘束的义务。这包括：在解释及补充法律时，他应该运用法学提供的认识及被普遍认可法学方法。” “教义学家不像法实务家那样受到必须做出决定的强制，他不仅有权利，有时甚且有义务容认，依现今认识的程度而言，现行法并为提高令人满意的解答，当他遇到不能以其他方法派出的缺陷而建议修改法时，他也经常作此主张。” 随后，作者指出法院事务与法教义学二者之间的特殊关系，亦即提供材料与提高裁判基准的特殊关系，是一种互动的交涉关系。 “一方面，教义学提供实务界许多裁判基准，它们常常被引用，有时经过修正，有时也被误解。另一方面，司法裁判提供教义学大量的材料，由这些材料法学才能发展出新的基准。司法裁判依其本质比教义学更重视个案的联系，比较努力寻求个案正义，而教义学家显然较为留意事件的一般性及典型特征。、、、、、、、、、然而整体看来，双方相互学习的意愿显然较之前要高。” （二）、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。 1、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判的改变。 在分析这一问题的时候，作者指出新的法律产生的原因，即：“逐渐发展出来之新的社会事实、基于平均正义、保护经济上的弱者或危险防止的观点需要做新的规整。新发生的法律问题经常不是立刻显现在眼前，在一段相当长的时间内，大家通常仍旧以并不适宜其特质的评价观点来处理它。” “愈来愈清楚显示，仅凭传统的手段、有责原则及损害完全补偿的原则（全有或全无的原则）不能获致令人满意的答案，而研拟新的解答则需要法学的参与。” 2、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成立法的改变。 作者指出，在立法准备工作上，法学有三方面的任务： 首先，将待决之务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此产生的牵连情事。 其次，它必须与其他学科，特别是经验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案。 最后，它必须在起草技术上提供协助。 在分析完这三方面的任务并举例说明后，作者指出：法学从来都不是“司法裁判之学”，将法律政治上的要求表达出来，并且为立法者研拟新的建议，这一直是法学的任务之一。 接着，作者指出：“法律专家通常严格区分“基于现行法”以及，“由将来适当的法律”出发所作的陈述。此种区分仍应严守。并非所有的法律政策上的恰当的结论，均可在现行法的范围内，借方法上确实可靠的解释或法的续造来实现。、、、、、、司法裁判开始的，最终由立法来完成。” 之后，作者以富有浪漫主义的眼光和现实主义的基调分析了未来司法裁判工作，指出：“即使未来的司法裁判工作的相当部分将由电脑取代，法学与司法裁判的发展仍属不可或缺。” 最后，作者指名了自己所要阐述的问题的一个结论性的观点： “发展一些既能取向于一般的评价观点及原则，又能兼顾事件及类型的关联性之标准，借此以促成有弹性的判断，此乃法学的任务。” 第六节 法学在知识上的贡献 一、作者在本节试图讨论的问题： 对于法学在知识上的贡献这一节，作者试图讨论二个问题： 其一为法学或者法教义学能够提供知识上的贡献；其二为如果法学或者法教义学可以提供知识上的贡献的话，那么，其在知识上的贡献又是什么？ 二、法学在知识上的贡献的简介： 1、透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。 2、法学是我们充分认识到正义的内涵、发现主导性的法律原则，并且在不同的情景下将其具体化、发展成“内部”的体系，借此我们对正当法秩序的原则能有更好的认识。 三、作者的问题路径 （一）透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。 为论证这一观点，作者并没有直接指出法学在知识上的贡献为何，而是从反面入手，针对否认这一观点的理论进行了严密的分析，同时，引入了黑克、加达默尔、克里施曼的观点从正反两个方面进行了有力的论证。 作者开篇提出了本节试图讨论的问题：“法学或所谓的法教义学（非直接取向于个案的法学）能否提供知识上的贡献，特别会受到那些认为只有纯粹科学性的学科才能提高知识贡献者的质疑。” 为了解决这两个问题，作者首先就反对者的观点进行了若干分析： １、反对者的理由之一： 广泛采纳的见解是：只有法逻辑学、法社会学及法史学才能扩充吾人的知识，法教义学则否。认为法学或法教义学的任务只在于“协助”法律事务，并“影响”法律事务。 对此反对者的观点，作者分析了其原因： “之所以对法学独有争论，乃是因为大家相信，只有在不受价值影响的思考范围，运用可量化的方法取得者，才算是知识。正因为大家认识到，法学并非“价值中立的概念工作”，不是一种不折不扣的教义学（只能作形式逻辑的操作），毋宁主要在作价值导向的思考，正是此种认识使许多人拒绝承认法学已能提供知识上的贡献。” 作者指出，“关于价值以及包含价值涵义的事物，不能有学术上的知识”，自马克斯•韦伯以来已经走出了绝对教条主义的误区，今天这些问题对人类只具有次要的意义。 在分析了反对者的这些理由之后，作者从正面指出了法学在知识上的贡献之一，亦即： “即使不能做一些让每个人都信服的，关于最终价值的陈述，但是法学这项事实已经证实，下述贡献仍然是可能的：透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。” 最后，作者指出“虽然许多法律家根本没有意识到，但是法学的确创造出一些价值导向的思考方法，它应该足以与原则上不受价值影响的学问并列。” ２、反对者的理由之二： 否认法学具有知识价值的另一项理由是：克里施曼所强调的，法学研究客体＝实证法的短暂性。亦即“立法者修正了三个字眼，整个藏书就变成了废纸一堆”，因此应予以慎重！ 事实果真如此吗？ 作者似毫不客气地予以反驳道：“然而，不是所有的法律问题均如此，许多问题会稍微改变其形态而一再出现”。也就是法的“续存”的问题，更进一步讲，也就是如何认识法这个事物的问题。作者指出“不同的法秩序可能在不同的时代对峙作不同的答复；然而问题本身仍会一再出现。、、、在一个时代中，大家以为已经把问题解决了，但答案是以某种缺陷为代价换得的，因此答案并不能长期维持。” 对于诸如克里施曼及所有的实证主义者在此问题上的错误，作者分析了其错误的原因并指出：“他们只留意到法律规定的实证性，换言之，仅将之视为已经被制定的规定；而未视其为：在正当秩序的指导思想下，对于－因人际关系中可能或必然的情况而生之－法律问题提供的可能解答。 随之，作者指出： “重要的是：法学可以研究法律问题及实证法对此等问题所提供的解答背后之特定法律思想（法律的理由）、其主导的法律原则、一定的事物结构以及，因此等结构而要求之差别处理，借助它们或者可以对前述解答提供根据（使之正当化），或者要求应提出新的解答。、、、法学经常会追溯在其他法律状态中提出的解答，其故在此，就此而论，克里施曼的名言是错了。” 剖析完克里施曼等法实证主义者在此的错误之后，作者引黑克之言从正面指出： “然而，黑克的下述主张是对的：对法学，除了它的实际任务（促进现行法的适用及续造）以外，不能要求他追求一种与此无关之纯理论的目标。法学的最终任务要协助法的发展。” 最后，作者指出了法学在知识上的另一个贡献，亦即： “法学使我们充分认识到正义的内涵、发现主导性的法律原则，并且在不同的情景下将其具体化、发展成“内部”的体系，借此我们对正当法秩序的原则能有更好的认识。此处的认识，不仅在特定实证法秩序范围内是恰当的，他根本就是法（法这个事物）的认识。获取此项认识，最终虽然是法哲学的任务，然而法学也提供了不可或缺的贡献。” 第七节 方法论作为法学在诠释上的自我反省 一、作者在本节试图讨论的问题： 法学方法论作为法学在诠释学上的自我反省。 二、法学方法论作为法学在诠释学上的自我反省简介： 法学方法论的特征在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。 此外，它还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上“正确”的作法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认其有方法上的错误。然而，我们也必须明白指出一种广泛的误解：法学方法论既非“法学的形式逻辑”，亦非“解题技巧的指示”，毋宁是诠释学和法学的坚定媒介，其既不能完全归于诠释学也不能完全归于法学。并且，这种“媒介”必须以双向交流的方式为之。 三、作者的问题路径 （一）、法学方法论的地位和作用 法学方法论的地位和作用是什么？作者以设问得方式指出： “它是否是法学的部分，因此象法学一样受实证法的拘束，或者他又独立于法学之外的基础？我们会发现，在一定程度上，两者都是。” 对此，作者给出了下列的理由： 1、每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。（学科体系内的反省） 具体而言，每个学科都会发展出一些思考方法，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序。对程序的反省不能独立于程序的应用之外，反省或者与应用并肩偕行、或者虽应用之后而来，一句话，反省必须与学科本身紧密相关。这项主张也适用于法学方法论。 因此，作者指出，“它是某特定法学的方法论-成文法或判例法的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。” 在体系内的反省，同时也意味着与自己的座位保持距离。 “距离”亦即：在进入这些问题之前我们要探究：在解释法律或具体化需填补的标准时，我们在何时以及在何等条件下，可以认定此种解释或纳入方式是恰当的。 行文于此，作者进一步深化了本节的主旨： “因此，方法论不只是要描述实际如何进行，同时也要追问某特定的方法的价值及其可能的成效。就此而论，其进行方式不是描述性的而是规范性的。其标准显然是该当学科的认识目标。” 2、“不管愿不愿意，方法论会导致法哲学”。（学科体系外的反省） 在论述完学科内体系的反省所应具备的两个前提和目标之外，作者把自己的思维进路推倒了学科体系之外的反省。作者指出： “即使每个实证法体系的法学各自发展出特有的方法论，其最后要解决的仍是同一问题：如何适当地认识“法这个事物”。只有以一独立于各该“实证”法秩序之外的，法这个事物的特质、其特有的性质为论题的学问，才能答复这个问题：法哲学。” 然而作者在此特别指出的是：不能因为方法论会导向法哲学就认为其必须片面的从属于特定法哲学的前提，法学方法同样也影响法哲学。实际上，二者在此是一种双向互动的关系。 （二）、法学方法论在诠释学上的自我反省 澄清了前述问题之后，作者把论述的重点放在了本节的重点上，亦即：法学方法论在诠释学上如何做自我的反省，其反省的结果为何。 1、法学方法论须与一般的诠释学取得联系 法学方法论如何发挥其“协助”法学的作用，其发挥此作用的基础是什么？ 对此，作者指出：特定方法能够协助法学达成其认识目标及其实务上的人物，价值导向的思考是否有一些特殊的方法，如果有，应如何适当的运用，这些问题都属于诠释学的研究范围。作者指出其所理解的诠释学是研究“狭义的理解”的可能性及其特殊方式的条件理论。此处的“狭义的理解”不是以不重视意义关联的方式来“说明”客体，而是对有意义之事物的理解。 假使法学方法论探讨的是理解法之意义关联的特殊方式，则前述一般的诠释学即为法学方法论的基础。由是，法学方法论与一般的诠释学取得联系。 为了不引起某些读者的误解，作者进一步指出： “然而，也不容过分夸张方法论的独立性，以致认为特定法学方法论可以忽视-作为该法学基础之-法状态，究竟是成文法的体制而要求法院受法律及“法”的拘束，或者是判例法，或者是两者的混合体制。 2、法学方法论的特征 法学方法论的特征在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。 此外，它还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上“正确”的作法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认其有方法上的错误。然而，我们也必须明白指出一种广泛的误解：法学方法论既非“法学的形式逻辑”，亦非“解题技巧的指示”。 作者指出，方法上的提示提供方向上的协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以理解解释者说明解释过程。然而，如果认为解释者应该盲目、毫无创意地服从这些指示，那就把事情看得过于简单了。 3反思结果 法学方法论既不能被诠释学，也不能被法学完全吸收，反之，它是两者坚定的媒介，其既不能归结于此，亦不能归结于彼。“媒介”必须以双向交流的方式为之。
