需要注意的是，美国宪法 虽然是人为制定的，其中包含着哈耶克意义上的组织规则，但是其更具有正当行为规则性质的阐明的规则， 亦即对不成文的正当行为规则的宣示，比如《权利法案》的纳入；而且美国宪法赖以为凭的那些未阐明的正当行为规则更不能为人忽视。美国早期司法审查的主要形式是审查一个特定行为与
宪法是否相悖，同时也存在着自然正义司法审查（即“在很多案件中，法官认为，如果法律与
宪法原则相符，但与自然正义相悖，那么该法律就仍然是无效的”）。尽管这种自然正义司法审查的形式后来退出了历史舞台，但是由其发展而来的依据正当程序条款的司法审查形式为美国法官所采用。 这里的自然正义司法审查和其后的正当程序条款司法审查，在很大程度上所依据的就是正当行为规则中的未阐明的规则。可见，美国司法审查的一个根本理据就是正当行为规则。
根据上述分析，我认为普通法与美国司法审查的内在理论关系在于，两者所依凭的都是哈耶克意义上的正当行为规则。正当行为规则所仰赖的有限理性精神，不仅体现在作为普通法重要原理的遵照先例原则和法律至上原则之中，而且也体现在美国司法审查的实践中。这种精神或许就是斯托纳所要复原的关注美国司法审查的普通法视角之旨趣所在，也可能是他所说的在美国法院的裁决中所存在的那种至高无上的东西。诚如有学者所言：“司法审查，并不是美国人的发明，而是一种如
宪法性法律本身一样历史悠久的安排……。” 在这种历史悠久的安排中蕴涵着进化论理性主义的有限理性精神。
三、司法审查的普通法困境与申辩
一如上文的分析，受普通法的影响，法院行使司法审查权的一个根本理据是正当行为规则。由此，对司法审查之普通法分析的至为重要的批评就可能来自于对正当行为规则的质疑，这是对司法审查的普通法解读所不能不面临的困境。相应地，本文对于这种批评也将予以可能的申辩。
法院依据正当行为规则来限制政府对即时性目的的追求，而这种正当行为规则乃是过去的长期经验的体现，以这种过去的经验如何能够应对未来纷繁复杂的不断变化的情势？这正是斯托纳所指出的柯克法律思想的弱点所在，这也是霍布斯反对普通法的一个重要原因。庞德也指出，“英美的司法经验主义体系受到太多的批评表明，它们应该对其顽固性负责，由于此顽固性而使美国法在19世纪末停滞不前，而人类的其他方面却在前进。” 还有，这种依赖过去的经验所得出的规则有可能是错误的，如果法官一味地依凭这些错误的规则来审查政府的行为，那么这就会背离司法审查的初衷。
