二、普通法与司法审查的理论关系
我之所以要借用哈耶克的理论来讨论普通法与司法审查的理论关系问题，不仅因为哈耶克所坚持的进化论理性主义 正是普通法所依凭的哲学根基，而且哈耶克所建构的“普通法法治国”理论 与本文的论旨具有很大的相关性。哈耶克基于理性有限的无知观构建其宏大的社会理论、自由理论及法律理论，他认为法律是人类历史进程中的一部分，法律是先于国家出现的社会自生自发的规则，衡量法律规则及人（包括政府）之行为正义与否的标准是正当行为规则。 所谓正当行为规则，指的是社会在长期的文化进化过程中自发形成的那些规则，亦即那些“在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止发生冲突而界分出了个人确获保障的领域”。
如前所述，普通法尊重传统智慧和累世沿袭而来的习惯，强调连续性，其所依凭的也是进化论理性主义。普通法是先于立法，通过遵循先例的司法原则，在不同时期的判例的基础上，经过长期的进化而自生自发形成的行为规则。“普通法‘并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。’” 因此，在哈耶克看来，普通法是生成于司法过程之中的正当行为规则，即他所谓的内部规则或者自由的法律。 普通法具有正当行为规则所具有的否定性、目的独立性及抽象性的特征。 这种特征也正是普通法所奉行的法律至高无上原则的理据所在。这一法律至高无上原则，在早期意味着国王不得凌驾于法律之上，现在它意味着政府机构的行为要受到普通司法程序的审查。
由此，在我看来，普通法对于美国司法审查所产生的影响正是在于，美国的司法审查吸纳了普通法所秉持的进化论理性主义，即以正当行为规则为其根本依据。由被委任的可终身任职的法官所组成的法院，为何能够宣布经由民主选举产生的议会所通过的法案违宪而无效？从表面上看，这的确让人产生司法审查具有反民主的困惑。但是，如果我们依据哈耶克的正当行为规则理论来审视司法审查，那么这一困惑可能就会得到消解。
在此，我不否认司法审查有权力制衡方面的考量，但这不是本文所关注的问题。一般对司法审查的辩护是认为司法机关所实施的是代表人民意志的
宪法而不是法官自己的意志。而在哈耶克看来，“甚至
宪法也立基于（或预设了）人们对一些更为基本的原则的根本同意，尽管这些原则可能从未得到明确的表达，但是它们先于成文的基本法以及对这种基本法的同意而存在，而且正是它们的存在，才使这种基本法以及对它的同意具有了可能。” 显然，哈耶克所说的“更为基本的原则”就是正当行为规则。美国宪法中并未明确规定法院有司法审查权，司法审查的理据很大程度上在于对普通法的精神，即正当行为规则的恪守。因为正当行为规则乃是判断某种行为是否正义的标准。同时，法官凭其对普通法的谙熟，通过相当复杂的程序，能够对案件审判所依据的正当行为规则做出解释。法官宣布议会法案的无效，并不是以法官的个人意志对代表民众的议会的意志的否定，而是法官依据正当行为规则所做出的更加趋于正义的判决。“我们没有理由认为多数决策具有一种更高的超个人的智慧，因为在某种意义上讲，只有自生自发的社会发展所达致的成就才可能具有这种智慧。多数决议亦绝非是生成这种超越性智慧的所在。” 这里的超越性智慧指的就是正当行为规则。为什么议会的多数决议要接受正当行为规则的检验？因为正当行为规则是经由长期的社会进化所形成的适用于无数事例的规则，是对一个社会一以贯之的正义观念的表达，而多数决议则可能体现的是追求即时性的特定目的和利益，这种即时性利益的追求有可能背离正当行为规则，从而可能对整个社会的自生自发秩序造成损害；只有那些符合正当行为规则的多数决议才能与人们所信奉的一以贯之的正义观念相一致，进而才有助益于整个社会的自生自发秩序。
