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司法审查的普通法之维——评《普通法与自由主义理论》

  在此基础上,斯托纳开始考察17世纪英国大法官爱德华•柯克的法律思想所表明的英国普通法传统和思想家霍布斯的早期自由主义政治哲学,展现普通法的心智与自由主义政治理论在思考法律和司法判决的方法之间的截然不同。为何要从柯克谈起?因为柯克的思想“包含着对于法律和司法判决的性质的思考,这些思考超越了具体的时空……”。 柯克坚持法律等于理性,这种理性不是一种理论天赋或科学理性,而是一种实践能力,“……普通法无非就是理性而已,它可以被理解为通过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完美成就,……没有人(仅靠他自己)会比普通法更有智慧,因为法律乃是理性之圆满状态。” 斯托纳认为,柯克所关注的问题是:什么是法律?他总是从法律的内部、知识传统的内部来观察问题。这不仅体现在柯克与詹姆士国王的那段著名对话中,更是表现在他对被后人视为司法审查先例的邦汉姆案的裁决理由之中。 进而斯托纳指出,在把柯克的那段著名裁决理由视为美国司法审查学说之先例时,需要注意的是:柯克坚持法官之援引普通的正当和理性的权力仅限于在具体案件中、在解释一部具体的制定法的语境中使用;柯克的论证逻辑属于对一部制定法进行司法解释的活动,而非取消制定法,但在他进行判例汇编时赋予了该案更广泛的含义,即让人看到了隐藏在其法律解释背后的理据乃是根本性法律的观念,进而发现了“柯克据以‘审查’制定法的具体的基本准则也不是技术性的,而是一个隐藏在宪政政府之理念背后的大原则”。 柯克遵循的是普通法的思维传统,他预设了历史的连续性,坚持搜寻古代的先例,尊重普通法中所蕴涵的丰富经验和智慧。斯托纳认为,“柯克著述的力量在于它具备同化吸收、并整合出一个法律整体的能力,而它的弱点则在于,他没有能力从头开始——或者说适应时运的剧烈变化。” 而霍布斯正是抓住了柯克法律思想的这种弱点,反对普通法法律家的诉诸先例的思维,他更倾向于探究因果关系的科学理性,认为通过了解、控制意志的起因,我们就能更好地控制行动的后果。霍布斯基于自我保存的欲望之原则,阐述了毫不妥协的个人主义——这一自由主义的标志之一,并以此为出发点运用科学理性阐发了其政治哲学。他从自然状态的假设演绎推理出“信约”、“主权”、“法律”等概念。霍布斯将主权定义为一种人造的秉有正确理性者,认为君主个人的理性,因为其重复的是自然状态下每个人秉持的理性,所以能够普遍地适用,从而具有真正的公共性。而普通法法律家的理性则不同,因为他们总是生活于多少有些神秘的专业团体内,这团体虽然也是由个人组成的,但个人却从来不能完整地支配自己。 进而他提出法律就是主权者的命令,主权者拥有立法权和司法权,普通法不能对国王施加那些由法官强制执行的约束,主张以科学理性改造普通法的理性。斯托纳认为,虽然霍布斯被认为是法律实证主义的创始人,但其理论中也具有某些宪政主义意涵,即尽管霍布斯所提到的根本性法律是约束臣民支持主权者的一切权力的,但它是一根悬挂着某种早期的宪政主义的纤细的线,它提供了一项可以用来判断从主权权力那里获得授权之合法性的原则;同时霍布斯论证了自我维续权利不可让渡的正当性,这种不可让渡的权利也体现在美国的宪法之中。


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