有学者认为应当对浮动担保抵押作出明确限制,应规定设定人限于公司法人,并且为了方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益,应以负责公司法人登记的工商行政管理机关,作为设定浮动抵押权的登记机关。[88]
有学者从抵押权的物上代位性与保险金之间的联系出发,认为通过投保抵押物保险,可以增强抵押权人的优先受偿效力,防止出现非因抵押人的原因导致抵押物毁损、灭失的风险给抵押权人所造成的损害。[89]而对于权利质权,
物权法有必要规定一般债权质押、尤其是应收账款质押。[90]
就有关
物权法是否应当设定许可流质契约的规则也展开了讨论[91]。有人认为,从公平、效率和自由的三个基本原则出发,禁止流质的规定所带来的弊端大于流质许可。此外,有学者从民法中有关乘人之危的规定出发,认为该制度可以克服利用他人困境造成流质契约所带来的不公平结果。[92] 有学者主张我国物权法应当规定营业质,以此为当铺(典当行)“行业”及其从业者提供了生存、发展的法律基础。[93]
针对
物权法草案中“公路、桥梁收费权”和“应收账款”等之上可以设立权利质权的规定,有学者认为该制度属于典型的“债权转让”,是
合同法上的制度,与
物权法上的“权利质权”制度无关。此外,还应当增加有关让与担保的规定,以此满足我国目前普遍存在商品房按揭和融资租赁的需要。[94]
(五)占有制度
物权法草案仅简略地规定了占有制度。一些学者认为,“占有”的规定的确存在一些令人不满意的地方,例如缺乏占有辅助人和间接占有的规定, [95]也有些学者认为,这并不否认占有制度的重要性。就是否规定针对各类财产权的准占有制度仍然存在不同看法,有学者反对在
物权法中规定准占有制度,认 为在现代法上不存在需要借助占有的力量来保护权利事实行使者的要求,相反,现代法律对权利的保护手段已经较为完善,准占有制度不仅意义衰微,还会带来混乱,因此,我国物权立法理应予以否定。[96]有学者认为,占有作为一种事实与作为权利的物权是整个
物权法的两条线索,占有表现为对物的事实支配,而物权表现为对物的权利支配,具有正当性,从该角度出发,事实支配与法律正当性之间存在一致与分离,导致了物权的排他性与物权请求权的存在基础。[97]就占有的权利推定性功能,有学者指出,该推定功能主要体现在诉讼法效力上,推定的范围也以占有为前提的动产物权,只有不经登记可以存在的不动产物权才能够成为该规则的适用对象。[98]
【注释】较为集中讨论
物权法草案的文章参见:《中外法学》2006年第1期“
物权法草案评论专号”;《法学杂志》2006年第3期“
物权法专题论坛”;《环球法律评论》2006年第1期“主题研讨:英美财产法与大陆法系
物权法比较研究”,第5 - 60页;梁慧星:《对
物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期,第1 - 9页;王胜明:《
物权法制定过程中的几个重要问题》,载《法学杂志》2006年第1期,第35 - 38页。