(2)物权法定原则及其缓和。物权法定作为
物权法的基本原则,此涉及到整个物权形态、社会财产秩序的稳定,围绕着物权法定原则是否应当缓和,学者们展开了激烈的讨论。值得注意的是,我国物权法草案的立法导向有所变化,从绝对的物权法定向物权法定缓和转化。一种观点认为,应当从公示方法等方面区分事实上的物权和法律上的物权,以此达到缓和物权法定原则的目的[40]。又有学者从经济分析的角度出发,通过对信息成本外化与挫折成本的分析,比较了物权法定和物权自由原则的利弊,以此为我们提供选择物权法定与物权自由的基础[41]。但是有学者对此提出尖锐的批评,认为在迄今各国物权法上,“物权法定原则”的地位并未发生任何动摇,更没有以“物权自由原则”取而代之,采纳“物权自由原则”将给中国物权秩序乃至整个法律秩序造成极大混乱。[42]
我们认为,物权法定原则的缓和不能够违反现有
物权法的根本精神,并且对于非典型物权也需要必要的公示手段,否则,物权法定原则的基本价值将受到损害,而物权法定的缓和也并不是否认物权法定原则的根本价值,相反,其根本目的仍然是进一步是在明晰物权形态的前提下进一步创新和繁荣物权。
从比较法上来看,即使在最严格地执行物权法定的德国法中,仍然存在判例法所创造的让与担保新型物权形态;而在坚持物权自由的英美法中,市场产权交易的本质属性同样需要物权法定原则,所以,没有绝对的物权法定,也没有绝对的物权自由。
2. 物权的保护方法
(1)物权的保护模式选择。就物权的保护方法,存在传统的物权请求权和侵权法保护方法或者二者并行的模式之争。一种观点认为,从物权的排他性效力出发,独立于过错的物权请求权制度是侵权的救济手段无法替代的[43]。而另外一种观点认为,物权请求权和侵权请求权可以同时作为物权的保护方法,但是,需要协调该两种的保护方法。[44]而有学者认为,应当建立一个统一的民事责任体系,通过扩大侵权责任的适用范围取代传统
物权法中物权请求权的物权保护方法,针对特殊救济方式,如停止侵害、恢复原状等可以采用无过错的侵权责任,就此推导出,物权请求权不具有独立存在的必要。[45] 我们认为,侵权保护方法完全取代物权请求权,可能会不当扩张侵权法中的无过错责任,传统物权请求权的保护方法仍然具有合理性。
(2)物权请求权是否适用时效。物权请求权是否适用诉讼时效是一个争议由来已久的问题。有学者指出,我国物权法草案中规定排除妨害和消除危险请求权不适用诉讼时效的规定是正确的,但是,已经登记的不动产物权的返还原物请求权应当不适用诉讼时效。[46]由于我国物权法草案中没有规定取得时效,这就造成在返还原物请求权适用诉讼时效的情况下[47],可能发生权属不明的情况,即诉讼时效届满,原所有权人实际上丧失了“所有权”,而实际占有人无法取得所有权,未来的判例法必须填补该立法所遗留的漏洞。
3. 登记制度
(1)登记与公证。登记问题是不动产物权变动制度的核心。在
物权法起草过程,关于不动产物权变动的模式争议非常大[48],其中一点涉及到公证制度对于不动产物权变动规则的影响。有学者借鉴法国法的经验,指出从公示手段可以发现民事权利发展的轨迹,即存在从实体物到观念上的权利、从观念上的权利到登记或者公证权利作为交易客体的两次重大变革,并进一步主张在不动产物权变动中采取法国法中的法定公证制度,甚至在整个民商法学中尽力推广登记制度[49]。的确,在传统大陆法系不动产
物权法中,公证制度起到替代登记或者减轻登记任务的功能,尤其在对不动产物权登记采取强制登记制度的德国等一些大陆法系国家更集中体现了这一点。但我们认为,采用法定强制登记似乎不符合民法作为自治法的要求,并且我国目前现实生活中还缺乏有关强制公证的社会基础。
(2)登记机关。在当前实践中,登记机关分散是制约物权公信力的一个根本原因。虽然
物权法草案已经涉及较为具体的登记制度,例如,草案要求统一登记机关、登记效力,但如何统一、以及由哪个和哪几个部分具体负责不动产和动产的登记,仍然有待于进一步的立法工作。有学者指出,目前我国多达数十个以上的登记部门严重影响到产权交易[50],就登记机关应当采取的审查义务,有学者主张形式审查义务[51],在违反登记注意义务的情况下应当承担国家赔偿责任[52]。在登记查阅范围上,必须兼顾隐私权的保护和登记公信力的两种利益的平衡。[53]