(5)前述关于高楼抛物加害人不明,适用公平责任,让相邻人承担责任的主张,也不甚妥当。适用公平责任必须是双方当事人均无过错,而且必须是加害人不承担责任不公平。而高楼抛物加害人不明,不能确定损害是谁的过错所致,但在所有相邻人中,肯定有人实施了高楼抛物的过错行为,不符合适用公平责任时双方均无过错和加害人确定的条件。因此,该种情形适用公平责任反而不公平。
(6)有观点认为,空中抛物致人损害找不到确切加害人,属于非典型的共同危险行为,可参考共同危险行为致人损害的原理,进行处理。从主体看,二楼以上的相邻人都有可能成为致害人,但损害是由其中一人的危险行为造成,他人又不能确定[1]57 - 67。这实际是将此情况当作共同危险行为的一种类型,即所谓“非典型的共同危险行为”。这种所谓的类型化思维,是不符合类型化原理的,也就是类型化思维中发生了错误。
类型化解释,其类比必须具有实质的一致性或者重要特征的一致性。共同危险行为致人损害的特征是:A、数人在同一时间、同一地点实施了相同(共同)的危险行为; B、危险行为导致受害人损害; C、找不出加害人。而建筑物抛物致人损害找不到确切加害人的特征是: A、一人实施了危险行为; B、危险行为导致受害人损害; C、找不出加害人。三个特征中,最有意义的是A。两种情况即B、C相同,但A不具有实质一致性,也就是共同危险行为是多人共同实施的,而建筑物抛物是一人实施的,不具“共同”这一实质,因此,不属同一类型,不能按共同危险行为的原理处理。
三、比较法上的观察
由于建筑物落下物致人损害找不到致害人,不能将相邻人作为共同侵权行为人追究责任,故在国外发达国家也就不存在认定为共同侵权的立法或判例、学说,相反,国外关于房屋抛出物等致人损害的立法,均强调承担责任必须是实际致人损害的人。
奥地利民法典第1318 条、西班牙民法典第1910条均规定:如果房屋里扔出或倾泻下来之物对他人造成损害,房屋的占有者承担责任,无论其是否为房屋的所有者,也无论是租用该房屋或免费居住。依法国民法典第1384条,对自己管理下的物造成他人损害,管理人应承担责任。德国民法典没有规定类似的条文,但在法典起草讨论中认为,居住在建筑物里,是生命需要之一部分,它并不带有任何特殊的危险,因此没有充足的理由偏离基本理念,即对赔偿负有责任的唯一的人就是引起损害的人。在英国苏格兰法院,一个小学生对一房屋的所有者提起诉讼,因为一个未能指认的人从房间将一口锅里的东西往下倒在了他的头上,法院驳回其赔偿请求,因为房屋的所有者没有过错[4]8。我国《
民法通则》第
126条规定,建筑物的所有人或者管理人应当对建筑物倒塌及其上的搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害承担责任,但能够证明自己没有过错的除外。对抛出物、流出物致人损害的,法律没有规定。