2、裁量权消极的滥用论。 像裁量权零收缩论一样,裁量权消极的滥用论需立足于一定的要件,与具备的情况相适应,依照制定该权限的法律宗旨不行使权限而显著地欠缺合理性的时候,这即是滥用权限(不是积极的行使权限,对于不行使这种消极的态度是“消极的滥用”),是违法的。这就是裁量权消极的滥用论的立场。最高裁判所自从作出关于宅建业法事件的判以来,都是立足于这个理论的。在记载了裁量权零收缩论的要件保留的情形下,权限的不行使若是显著地不合理,则该观点和裁量权零收缩论是具有相同的结局的。实际上,最高裁判所在宅建业法事件以及氯喹视网膜症事件中,否定权限行使的违法性,而在粉尘事件以及水俣病事件中肯定权限行使的违法性。这与在裁量权零收缩论中所显示的结论是一样的。但是,宅建业法事件的最高裁判决行使了停止业务和取消许可的权限,这对于相对方宅建业者来说,会造成营业上的不利,从考虑对现在的交易同行业者也会产生影响这样的情形也能够看出,除了裁量权零收缩论所记载的①—⑤的要件以外,相对方与第三人的利益也是能够成为判断权限的不行使,是否是“显著的不合理”的考虑因素,因此在个案中,也存在着产生与裁量权零收缩论不同的结论的可能性。
3、公权力不行使要件欠缺说。 这个学说法律文语采用“能够”这样的规定格式,但是大多数时候在一定的状况下,被解释为对行政机关课以作为义务[5]。在一定的状况下,行政机关是没有不作为的自由的,因此当然欠缺不行使公权力的要件。诚然,关于行政机关被课以作为义务的状况存在与否,以全面地考虑裁量权零收缩论所提示的事情作为所要决定的因素,因此这个学说在结果上和裁量权零收缩论是相同的,只不过说明的方法不一样罢了。
三、研究
1、反射利益
首先,在公共利益=个体利益的集成论中,公共利益是个体利益的堆积,即使按照这个说法,法律所体现的保护现有利益的宗旨与法律所体现的保护构成该公共利益的个体利益的归属主体即个人的利益的宗旨之间还是存在着距离的。由于公益是个体利益的堆积,直接的说,因此作为该公共利益的构成部分即个体的归属主体个人之间的关系,行政机关不负侵害防止义务。
其次,关于公共信托论,存在着以下的问题。即是,行政的权限即使是为了国民的利益而接受国民委托并基于这个原因而行使,但是法律所保护的国民可分为一般国民和个体国民,从接受国民的委托而进行行政活动这一点来看,不能够导致国民个人直接得到的利益不是反射的利益这样的结论的产生。此外,在公共信托论中,如果反射的利益性被否定,那么被作为反射的利益的情形是几乎不存在的。在这个方面承担国家赔偿责任的案件是无止境地扩大的。
关于权限不行使=加害行为,行政的不作为为什么能够说等同于行政自身所实施的积极的加害行为,这是相当明确地。此外,本来应该是反射利益的,如今转化为为法律所保护的利益,这也是很奇怪的。
在关于水俣病诉讼的最高裁判所的判决里(与县的责任有关的部分),在熊本县渔业调整规则的条文里,并没有记载保护摄取鱼贝类的人们的生命和健康,这解释为同规则的最终目的的根据在哪里,完全是不明确的。在宅建业法事件诉讼中,最高裁判所并没有把交易相关人的交易安全这样的利益作为法律的直接目的,怎么对这个进行调整也是一个问题。此外,假如如该判决所示,那么基于以保护渔业为目的的法令,不但行政机关能够行使保护国民生命和健康的权限,就连个人自己基于保护自己的生命和健康也能够请求行政机关行使该权限。但是,为了达成法令所赋予行政机关权限的目的以外的目的而行使该权限,并且连个人也为此而请求该权限的行使的,违背了法治主义[6]。行政机关始终只应该在法律所赋予权限的目的的范围内行使行政权限,如果不是这样,以考虑其他事情为目的行使行政权限,这无可厚非肯定是违法的。行政机关为了保护国民的生命和健康不得不行使行政权限,即使是为了保护渔业而行使法律上的权限,也不能笼统地对其进行指责,行政机关很有可能为了让违法的事情不再发生而行使行政权限。但无论如何也不能说是(基于和被害人的关系)应该行使行政权限的。同判决的有关部分,从行政法治的理论来看,是极其危险的一种思维模式[7]。
正如以上所述,一般认为任何一种学说到了这种程度,也不能完全从理论上克服反射利益论。一般认为能够为我们从理论上克服反射利益论提供根据的是德国的基本权保护义务论。基本权保护义务是指基于私人所受到的侵害而保护其基本权益是国家的义务。这个义务是针对国民个人的。国家的基本权保护义务由于立法上的首次确认而被履行。行政司法机关根据基本的法律执行适用来履行基本权保护义务。(难道仅是这些吗?)因此,根据具体化的法律而被基本权保护义务保护的利益不单纯是一般公共利益,而演变为该基本权利益的归属主体个人的利益,不再是反射利益。从这个立论来看,宅地建筑物交易法、药事法、矿山保安法、水质二法可以解释为都是以涉及到财产、生命、健康的基本权益为最终的保护对象,是基本权保护义务的具体化,即使在任何一个事件中反射利益论将不再妥当。像这样由于采用了基本权保护理论,或许能够克服反射利益论普遍存在的情形。
2、权限不行使的违法
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