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案例分析:未取得房地产开发资质而进行房地产开发是否属于无照经营?

  2.3.1  《通知》禁止房地产开发企业“不得以认购(包括认订、登记、选号等)、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房”,在逻辑上并不能必然得出凡收取费用的行为,均属变相预售商品房。
  2.3.2  销售行为,始于订购——签订订购协议,或者支付订金或定金,终于交易的完成。事实上,《通知》对于销售行为之如是起点是有充分认识的,否则不会出现“认购”、“收取预定款性质费用”等用语。而联众公司签订的会员注册申请协议明确约定,会员“在认购**楼盘房屋后,会员费可全部转为购房定金”,这即说明,会员注册申请协议非订购或类似性质之协议,会员费亦非定金。故联众公司的销售行为尚未开始,1.4.1-1.4.3所述行为只能证明联众公司有销售之意图或者计划。
  2.3.3  联众公司尚未销售房屋,——这一事实,符合公众对商品房销售的一般感知和认知。案件调查小组认定联众公司在变相销售房屋而拟处罚,这是否意味着市工商局可能出台的处罚决定在变相地代替联众公司宣告房屋销售的开盘?听证中,案件调查小组认为即便联众公司的销售行为尚未开始,仅有销售之意图或者计划,亦应受到处罚,这如同犯罪预备应该受到处罚一样。但是,没有任何犯罪预备是可以通过申请获得政府的许可而进入实施犯罪行为的,而联众公司的销售意图和计划是可以通过获得政府许可而进入正式实施的,1.2所述事实表现了联众公司为获得许可所作的努力及结果。
  3.  社会危害严重问题
  3.1  《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定:“对于无照经营行为,……尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款……” ——按此规定,市工商局拟对联众公司罚款9万元,尚需证明联众公司1.4.1-1.4.3所述行为“社会危害严重”。
  需特别强调是,“社会危害严重”系指行为导致的结果,在《无照经营查处取缔办法》所规定的处罚中,属于结果加重情节。假定联众公司确有无照经营的行为,但这种行为本身并非结果,故对“社会危害严重”作为结果加重情节须另行证明。
  3.2  听证中,案件调查小组并未举证证明本案中有“社会危害严重”之加重情节,仅从诸如如下方面阐述本案应有“社会危害严重”之情节:
  3.2.1  诸如之一:联众公司无房地产开发资质,故其组织之施工存在安全隐患。——但是,本案所涉工程系由有资质的施工单位在施工,安全问题亦由施工单位负责,而案件调查小组并未举证证明比如脚手架搭接不牢这类安全隐患之事实问题。


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