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立法的道德代价——中国当前立法取向的犯罪学思索

  ⑧2005年8月12日,北京大学法理学教授巩献田在网上发表《关于〈物权法(草案)〉的公开信》,信中认为,《物权法(草案)》的“精神和基本原则是对马克思主义的基本立场和原则的背离,是对中国共产党关于社会主义立法工作方向和原则的背离,是对以胡锦涛同志为总书记的党中央关于科学发展观和构建社会主义和谐社会的基本精神和要求的背离”。“是一部背离马克思主义原则,开历史倒车的《物权法》”。这封公开信,成为引发我国学术界展开关于《物权法》的热烈讨论的重要导火线。 
   
  ⑨《物权法(草案)》第117条规定:“所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的,无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬”。第119条规定:“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。《中华人民共和国文物保护法》等法律另有规定的,依照其规定”。 
   
  ⑩央视论坛“网评天下”2004年11月1日发表署名“文中思”的文章“牢骚怪论:真的是向溃败的道德再捅一刀吗?!”文中说:“从‘拾金不昧’到‘拾金图报’的法律设置过程,虽说是顺理成章可以理解,但不得不承认这是道德的溃败尴尬和法律的无奈选择,同时也是法律对道德的颠覆性困惑,更是道德和法律的双败结果”。“‘拾金不昧’,几千年来都是中华民族的优秀传统道德,而今天却要以法律的形式赋予‘拾金图报’的内涵,笔者真不知道《物权法》中的这一规定究竟是法律的‘有效’呢还是法律的‘有笑’?”“《物权法》果真出台‘拾金图报/的法定条文,难道真的是向溃败的道德再捅一刀吗?!” 
   
  (11)参见乔新生《物权法草案照搬西方将加重社会不平衡》中的观点。载于http://www.sina.com.cn 
   
  (12)有人解释说,前述几项立法中的相关规定都意在彰显以人为本、尊重和保障人权的精神。然而,需要追问的是,我们应当如何准确理解以人为本的科学含义?我们应当如何真正做到尊重和保障人权?我们立法中的上述规定是否真正做到了以人为本、尊重和保障人权?所谓机动车无过错责任原则体现了以人为本精神,据说有以下根据:其一曰机动车无过错责任原则保护了弱者的利益——相对于机动车一方,非机动车以及行人一方属于弱势群体;其二曰机动车无过错责任原则体现了人权大于车权的精神;其三曰生命权高于一切,机动车无过错责任原则体现了生命权大于路权的精神。如果不细究,这种说法看上去还真的无懈可击——谁敢说车权大于人权、路权大于生命权?但是,这种把问题过分简化、抽象化的足以糊弄人的提法,经不起哪怕稍微认真一点的推敲。这种提法的一个根本性谬误是把弱势群体与强势群体、人权与车权、生命权与路权等概念抽空而使之物化和客体化,它所抽去的是作为群体之魂和权力主体的人。持上述提法的人,眼中所见到的机动车一方,只是在路面上滑动着的坚硬的钢铁(机动车),而完全没有见到作为车的主人和车的灵魂的人;他们眼中所见的非机动车一方和行人,其实也未必是人,而只是无灵无性、能够在路面上移动的柔软的躯体;他们所理解的交通事故,只是力量对比悬殊的坚硬钢铁与柔软躯体之间的碰撞。如果他们能够见“物”更见“人”的话,就不会做出上述强势与弱势、车权与人权、路权与生命权的生硬划分。难道强势弱势不可以发生转化?倘若机动车驾驶人因交通事故赔偿数十万元而闹得妻离子散,此时究竟谁是弱者?难道弱势可以成为违法者免责的适当理由?倘若机动车与火车相撞,火车是否也应当承担无过错责任?难道机动车不是由人来驾驶而是外空飞碟,发生交通事故后的赔偿是作为物机动车来赔偿而不是由作为人的机动车驾驶者来赔偿?难道非机动车和行人上路是在行使生命权,机动车上路则只是行使路权而毫无生命权可言?倘若机动车一方为避让行人采取紧急措施而与他车相撞或者撞在水泥墩上,以致自身伤亡,那么机动车一方受到损害的是不是生命权?其责任该由谁来负?如果说生命权高于一切可以作为违法犯罪开脱责任的理由,那么当女性面临强奸时采取正当防卫而杀死犯罪人,该女性是否也要承担杀人罪责?如果现行杀人犯为逃避警察追捕横穿高速公路而被机动车意外撞死,机动车一方是否也要承担无过错责任?持上述见“物”不见“人”的提法的人显然无法回答这些问题。在这些问题上他们无法自圆其说,因而显出了机动车无过错责任原则之谬误。说得再透彻一点,上述见物不见人、把一切都物化和客体化的提法,是典型的权力意志的体现,在权力意志者眼中,那些滑动的钢铁(机动车)、那些摆动的双腿(行人)都只是归我管理、任我安排的客体。为了使自己的管理有效率,于是不惜破坏人们心中的自然正义或曰自然法而任意扭曲规则。由此生出的规则,只能是一种人治工具、一种立法上的任意。既然目中无“人”,何来以人为本?在法的价值中,应当是有一定的次序安排的。这种次序安排随历史的变迁而发生变化。从法的历史来看,人类早期的立法更强调安全与秩序,随着社会的进步,人类越来越注意法的正义价值。法的正义价值应当优先于秩序价值,至少应当二者并重,或者如E.博登海默所说的那样让法成为秩序与正义的综合体。但是,上述几项立法或立法草案,一个重要问题是片面强调了后者,而忽视了前者。机动车承担无过错责任以及客观上将黑钱洗白的相关规定,所表现出来的价值倾向是,对秩序的追求优先于对正义的追求。北京市交通拥堵状况引起社会广泛关注以及奥运会即将在北京召开,是机动车无过错责任原则得以提出的一个重要背景因素,由此不难推测,规定机动车无过错责任原则的真实立法动机是通过提高机动车驾驶人的交通安全风险(代价)来解决交通秩序问题。倘若《物权法》草案中真的规定既使是不义之财也要受到保护,其功能也主要在于稳定社会经济秩序。取消强制性婚检看似以人为本了,其实只是以婚姻当事者个人为本,而没能以整个中华民族这一“大写的人”为本,因此,它仍然算不上对终极正义的追求。不难看出,在上述立法规定中,以人为本的精髓实际上也被抽空了,它成了空洞无物的干瘪的标本,成了立法任意的美丽借口。人本主义被抽空成了人本教条主义,尊重和保障人权被抽空成了权利片面主义。 


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