其一,当立法背离一般正义和社会基本道德时,也就从此丧失了自己的伦理支持。法治不是一种纯然的技术性控制,它需要,而且必须需要一定的伦理支持。如果立法缺乏一定的伦理支持,便无法获得公众发自内心的信守。在此情形下,人们对法的遵守,更多的是出于畏惧,而不是法与自己内心伦理准则的吻合。用犯罪学的话语来说,就是人们经常会感受到信守的道德准则与法律规范之间的冲突。犯罪学研究告诉我们,在这种情况下违法犯罪或者越轨行为多发是一种必然现象。
其二,缺乏伦理支撑的法治秩序制造的是一种在“技术理性”支配下的机械团结型社会,而不是一种有机团结型社会,或者说不是一种自生自发的秩序。在这种社会下,人与人的关系被极大地表面化了、物质化了,人们彼此之间很少有相互信任、合作与互助,多的只是利益关系以及与此相关的利益博弈和利益冲突。犯罪学告诉我们,当人类社会成为一个人人为利益而厮杀的战场时,违法犯罪或者越轨就会成为不少人生存的方式。
其三,缺乏伦理支持的法治秩序,乃是社会管理者的一种“偷懒”的办法。因为这种管理手段尽管冷冰冰,但便捷而实用,它最终使得社会的正式控制力量愈来愈强大,而以伦理、传统、习惯等构成的非正式社会控制力量以及人自身的内在自我控制力量愈来愈弱小。犯罪学已经告诉我们,一个社会,单凭正式社会控制力量,不但不能真正有效地对付犯罪,反而会带来种种意想不到的社会弊病。总之,那种社会不会是一种理想的社会。
五
立法要付出一定的道德代价,虽属无奈,有时却也必要。例如,大义灭亲的杀人行为照样要负刑事责任。这里面有一个选择问题。两害相权取其轻,立法时付出较小的道德代价,是为了实现更大的正义和更大的善。是否选择某种立法,标准之一是看付出道德代价的必要性和适度性(或适当性)如何,即看是否有必要付出道德代价和需要付出多少道德代价。但无论如何,一个真理是,立法不应当成为对社会资本的任意挥霍。
回过头来看,前述立法所付出的道德代价是必要的和适当的吗?如果说是必要而且适当的,那么,是不是说人们原来在心中保有的违法者当罚的朴素的公平正义观以及重义轻利、拾金不昧、重视家庭的良善情操原本就是错的或者说是与现代文明根本冲突乃至于非摒弃不可的?显然不能这样说。事实上,在任何一个和谐健康的社会里,这些都是必要的社会资本,而不是坏的东西或者多余的东西。以法的形式抛弃这些社会资本既非必要,也不适当。总的来看,前述立法规定弊大于利、失大于得,它所带来的秩序方面的收益,远小于它在社会伦理方面所造成的负面影响。
既然如此,我们的某些立法为什么非要把这些社会资本挥霍掉呢?!
要保证制定出的是良法而不是恶法,立法者必须调整好自己的立法思路,并对立法可能产生的道德风险做出充分的估计。立法活动不能成为挥霍社会资本的行为,良法的最低标准是不打破社会道德底线、不构成对不义和违法的纵容或者鼓励。
【注释】①西方分析法学派主张法应当与道德相分离,“恶法亦法”;自然法学派则认为,法应当以道德为基础,“恶法非法”。 ②社会资本的概念,最早由美国学者福山(Francis Fukuyama)在《信任》一书中提出的。福山区分了三种资本,即经济资本、人力资本和社会资本。福山把社会资本界定为“一个群体之成员共有的一套非正式的、允许他们之间进行合作的价值观或准则”(弗朗西斯。福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,中国社会科学出版社2002年1月第1版,第18页)。按照这种界定,所谓资本,是一个纯社会学或文化意义上的概念;社会资本不是社会关系,而是社会价值观。此外,有人将社会资本界定为“一种和物质资本、人力资本相区别的存在于社会结构中的个人资源,它为结构内的行动者提供便利的资源,包括规范、信任和网络等形式”。(张其仔:《社会资本论:社会资本与经济增长》,社会科学文献出版社1999年9月第2版,第34页)这种界定,基本上是把社会资本理解为个人为实现与他人进行利益交换或者转让而可以依凭的持久存在的社会关系。还有人将社会资本界定为“是指能够推运协调和行动以提高社会效率的信任、规范和网络,其核心取向是把社会资本定位于以合作、信任和相互期待为基础的社会行动和社会关系,进而成为能够对市场(看不见的手)和政府(看得见的手)‘双重失灵’进行功能补充的非制度化要素”。(www.juris hokudai.ac.jp/east-asia/dog/1-3.prf,Catheerinewzh 的博客,《何谓社会资本》节选。)无论如何界定,总之,社会资本是与信任、规范、网络相联系的社会资源,道德或社会价值观是其核心。
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